论容隐行为出罪论的法经济学分析

  　　[论文摘要]我国刑法对于窝藏、包庇类犯罪的规定并没有排除亲属主体，运用经济学原理对亲属间容隐行为以及出罪化的定量分析，计算出成本、收益、效率等核心价值，客观论证了容隐行为人经过个人利益权衡以及立法者对容隐行为出罪的社会效益与经济效益分析对比，得出容隐行为当出罪的结论。
　　[论文关键词]容隐行为；刑法经济；成本；收益

　　容隐行为出罪是将容隐行为从犯罪评定圈中排出，给予其合法性。目前学界关于容隐行为出罪化的讨论各有所长，大部分学者对此持赞同态度，或源于社会的和谐，抑或源于刑法的伦理性、谦抑性，而有关对容隐行为人以及立法者在效用、价值、成本上的经济分析还为数不多。在经济发展炙手可热的社会环境下，从理论上来看，理性的东西可以用经济分析的方法来加以解释、衡量，罪犯大多是经过理性的计算而施以行动，法律亦是经过人的理性考究而成的理性产物，将经济分析的概念与原理纳入到法律中来，于立法、司法以及刑事政策等来说都是有用的，分析现实的多种选择，使人们看到可供选择的制度方案的多样性，由此选择最佳方案。
　　一、行为人的交易权衡

　　（一）容隐行为的历史解读
　　“容”，容许、允许也，“隐”，隐瞒、隐匿也。所谓容隐，即对于亲属间的罪行，知而不举，帮助其掩盖犯罪事实或通报消息帮助逃捕、藏匿人犯、助其脱拘、伪证或诬告、变造或湮灭证据，资助犯罪人衣食住行等一系列行为。
　　有关容隐思想的萌芽，可追溯至春秋时期，而最早将这一思想法律化则当属秦律。秦律规定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。（《云梦秦简·法律答问》）。西汉初期，父为子隐在当时依然没有法律依据，到汉宣帝刘询继位时，双向隐匿的思想始出端倪。容隐权利在实体上得到承认，程序上“强相掠理”以取证言的做法也逐渐消除，这便是容隐思想法律化的第二个阶段。唐至清末，容隐思想进一步发展，并立法上起到导向性作用，双向隐匿制度正式确立。《唐律·名律》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即泄露其事，擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”元明清时期，亲亲相隐亦发展到同居相隐，确定了容隐为权利甚至义务，这也便是容隐思想法律化的第三个阶段。新中国成立后，容隐制度却被视为封建糟粕逐渐淡出人们的视野。
　　（二）行为人的“收益”
　　目前我国立法上涉及容隐罪名的相关法律规范有《刑法》第310条的窝藏、包庇罪；第349条的包庇毒品犯罪分子罪；《刑事诉讼法》第60条的作证义务；第135条的证据上交义务，这些规定均没有排除亲属犯罪主体，下面我们从经济角度来分析亲属之间窝藏、包庇收益是否达到最大化以及行为的可能性。
　　本文所讲的收益是指罪犯从其犯罪行为中所获得的有形或无形的满足，成本则是指行为人因犯罪行为而消耗的各种费用、犯罪分子的时间机会成本以及遭受预期刑罚处罚的成本等。行为人之所以犯罪，原因在于行为人是理性的精于计算的价值最大化者，在他权衡犯罪所得大于因为犯罪而可能遭受的诸如刑罚惩罚的损失时，追求利益的动机刺激他实施了犯罪。[2]假设儿子A实施了犯罪行为，分析母亲B选择窝藏行为的可能性。笔者以下列公式论证：1.设B选择窝藏行为且成功的收益为y1（B） = G（A） + Q（B） - H（B），其中G（A）代表儿子A免于刑事处罚对B的收益，Q（B）代表亲人的理解、社会的认可的B之收益，H（B）代表B对受害人的愧疚之情即B的最大成本。2.设B选择窝藏行为但不成功的收益为y2（B） = Q（B） - F（A） - F（B） - H（B），其中F（A）代表儿子A所受刑罚的成本，F（B）代表母亲B所受刑罚的成本，Q（B）代表亲人的理解、社会的认可的B之收益，H（B）代表B对受害人的愧疚之情即B的最大成本，定量分析下F（A）与G（A）二者等值。现实分析，H（B）的收益远远大于G（A）。
　　经济学原理表明了罪犯所得收益是被计算在内的，而我们同样处于经济原理的考虑对人们道德观念进行考察之后得出结论：罪犯的收益与我们的道德判断不是完全没有关系的。

　　二、决策者的交易权衡
　　（一）规定容隐为罪导致刑法消费过高
　　刑法在社会上发挥作用的过程，可以视为法律的消费。所谓守法成本，是指公众依靠法律进行活动而增加的支出或放弃的利益，主要包括守法者缴纳各种费用等，其又可分为显性成本和隐性成本。前者指直接以支付金钱的形式表现出来的资源耗费，例如当事人支付的诉讼费用；隐性成本是指不直接以金钱支付而以时间、距离等表现出来的耗费。对于决策者来说，不会不惜成本代价去惩治犯罪，那样会消耗巨大的社会、经济资源以及巨额机会成本。
　　机会成本是指当人们按照法律要求做某事时所失去的机会收益。如果违法的机会成本高，则法律易于实施，若守法的机会成本高，则法律难以实施。预期效益主要指社会效益和经济效益，社会效益如政治稳定、社会和谐，经济效益指执行刑罚带来的经济收入如没收财产、罚金以及罪犯的劳动力。为维护社会公共利益，国家必须担负起法律的制定者与消费者的双重角色，国家应在确保收益的情况下消费刑法，否则破产性的消费方式所产生的后果会与立法之初衷背道而驰。
　　陈兴良教授的观点是当国家在运用行政的、民事的手段不足以抗制危害社会的行为时，才可动用刑法。容隐是中国传统文化重视伦理、重视和睦、重视道义的民族精神基础，违背人伦本性这一千载法则的法律是没有生命力的，刑法也不例外。实践中大多数包庇类犯罪中包庇人与被包庇人都是血浓于水的亲属关系，他们衡量得失，冒着入罪的危险也要大胆一试，维护亲人。然而面对刑法的不释怀，因容隐行为入罪可能导致的后果无非是亲情淡漠，家庭破碎或者双双入狱，仇视社会。这样的刑法消费方式属于过度消费，它所产生的收益为零甚至是负数形式。
　　（二）容隐行为出罪化的预期效益 　　如果法律从维护亲情的角度出发对亲属间的窝藏行为给予减轻处罚，社会成本与收益有怎样的变化？从社会成本角度来说，第一，司法人员的付出并无减少，无论亲属是否实施窝藏行为，司法人员对犯罪嫌疑人亲属所说的话持怀疑态度，即便亲属所说属实，工作人员也会花精力査证真伪。根据有关经济学研究，“亲亲不能相隐”对提高破案率无帮助。第二，监狱成本降低。无论是监狱的建造、运行、狱警培训等都需要物质基础，并不是所有的犯罪都要科以自由刑并且刑期长短应当合理。如果对亲属的窝藏行为减轻处罚不仅可以减少监狱成本也并不会减轻刑罚的威慑作用，将刑罚的有限资源进行合理有效的配置。第三，社会成本会降低。这与监狱成本是相同的问题，罪犯服刑时间越长，则对社会造成的负担越重。从社会收益的角度来看，第一，对犯罪人的特殊预防作用不会减轻。无论法律对亲属的窝藏行为减不减轻处罚，对于犯罪的亲属来说基本不会有太明显的影响。母亲B第一次选择窝藏自己的儿子就是在接受刑罚与维护亲情之间选择了后者，那么如果A再次犯罪，B会不会继续选择窝藏不能妄下定论，但可以肯定的是：B多数不会因为害怕刑罚而选择放弃自己的儿子，B在第一次选择窝藏行为时，已经明确地告诉了大家在其心里，儿子比自己重要，这种价值观是不会轻易改变的，这也是民众最根本的情感体现。第二，对民众的一般预防作用也不会减轻。第三，使法律更人性化，更具有亲和力，更容易被人们所认可。法律不能道德化，成为道德的衍生物，但是法律也是不能脱离道德而孤立存在。
　　三、博弈之下：容隐出罪，路在何方？

　　真正伟大的法律制度，其特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合，在这些法律制度的原则中，它们将稳固、连续的效能与发展变化的利益相联系，从而在不利的环境下也可能具有避免灾难的能力。
　　刑法具有谦抑性，一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：（1）无效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也无法达到预防与抗制犯罪的效果。（2）可替代，是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而去运用其他的社会、法律手段，如道德教育，民事、行政制裁也足以达到预防和抗制的目的。再议亲属间的容隐行为，如果不是害怕自己的仁爱至亲会遭到刑事处罚，亲情会淡漠，行为人实施窝藏、包庇行为的几率会低很多，这种基于人性本能的选择，其社会危害性并没有想象中的大，道家治理规则尚有“以柔克刚”之说，而面对社会危害性不大的容隐行为，为何不可“以柔制柔”？（3）太昂贵，只通过刑罚所获得的收益小于其成本。刑罚对于抑制犯罪有无法替代的作用，但是这种手段的应用并非一本万利的，它需要国家以及社会的一定成本的付出，并且刑罚作为惩罚的最后手段，这种资源并非永不枯竭而是有限的。