试析我国公司股东代表诉讼制度的不足与完善
论文摘要 股东代表诉讼制度在我国公司立法方面属于一个突破性的进展。在具体的条文中针对公司法人治理结构、公司经营管理监督、股东合法权益公司权益保护方面都起到了至关重要的作用。但是由于其发展还处于刚起步的阶段，必然会存在一定的不足和问题，这对该制度功能的发挥造成了严重的影响，需要进一步的完善。
论文关键词 股东代表诉讼 公司法 合法权益 公司权益
随着世界范围内公司立法的不断发展，我国在2005年颁布了全新的《公司法》，针对股东代表诉讼制度，在152条结合我国公司实际发展国情就行了全新的规定，这在我国公司立法方面属于一个突破性的进展。在具体的条文中针对公司法人治理结构、公司经营管理监督、股东合法权益公司权益保护方面都起到了至关重要的作用。但是由于其发展还处于刚起步的阶段，必然会存在一定的不足和问题，这对该制度功能的发挥造成了严重的影响，需要实现进一步的完善。
一、我国公司股东代表诉讼制度概述
（一）股东代表诉讼制度概念
股东代表诉讼顾名思义，是一种股东代表公司而提起的诉讼，具体是指在公司的权益受到侵害但公司自身怠于或者是不能提前诉讼的前提下，可以由股东以自己的名义来起诉。这种概念在不同国家不同法系中有不同的称呼，包括衍生诉讼、派生诉讼和代位诉讼。虽然在称呼上存在一定的差别，但是其基本含义还是一样。笔者比较倾向于股东代表诉讼，主要是为了强调在该类诉讼过程中股东对于公司的代表人地位。
（二）股东代表诉讼的差异特征
这种特征主要是体现在和一般民事诉讼之间的差异性，它主要表现为以下几个方面的内容：
1.诉讼主体资格的特殊性
由于在股东代表诉讼中，诉讼原告要求是股东，也就是说这类诉讼只能是股东的身份才能提起，而不是一般的民事主体，同时从我国新公司法以及世界范围内各国相关立法上可以看出，并不是公司所有的股东都有权提起股东代表诉讼，这里的股东必须要满足一定的法定条件才能成为股东诉讼中的原告，这就充分反映出诉讼主体资格上的特殊性。
2.股东自身的名义而不是公司的名义
股东提起代表诉讼的主要原因是为了维护公司的合法权益，但是在提起诉讼的过程中股东却不能以公司的名义提前，只能用自己的名义提出。原因在于当公司的合法权益受到侵害之后，股东代表诉讼要求的前提是公司不能或者是怠于起诉，这种情况下如果再要求以公司的名义提起诉讼就没有实际的意义，在造成对公司合法权益受到侵害的同时也会影响到股东的权利，所以立法上才规定必须是股东以自己的名义来提起诉讼。还需要注意的是，这里的原告可以是一个股东也可以是几个股东的联合，如果是多个股东可以采取共同诉讼的方式来提起诉讼。
3.胜诉的获利归公司所有
在一般的民事诉讼中，如果原告胜诉之后其所得利益自然是归原告所有，但在股东代表诉讼中，虽然股东是以自己的名义提起的诉讼，但是如果胜诉之后所获取的利益是归公司所有，当然原告股东可以从中获取一定的间接利益。
二、我国公司股东代表诉讼制度所存在的不足
（一）立法方面
我国虽然在2005新公司法中对于股东代表诉讼进行了规定，但是由于属于起步和尝试阶段，表现的过于理论，在司法实践中缺乏具体的操作性，同时还有需要进一步完善的地方：（1）体现在对原告股东的资格限定方面，体现的不合理和不全面，这样都会造成滥诉或者是破坏最初股东代表诉讼的本意，包括缺乏对不当股东的排除、对持股时间以及持股比例上限制的不合理，最后还缺乏对我国目前有限责任公司股东持股情况的正确认识；（2）在被告范围上的相关限定存在问题，具体条文中所规定的“他人”含义不明，容易导致出现无法确定被告的情况；（3）在条文中针对可诉行为所规定出的范围并不明确；（4）无法正确界定公司在诉讼中所处的位置等等。
以目前对于原告股东资格的限定方面为例：虽然我国在新公司法中对于有权提起股东代表诉讼的股东资格进行了具体的限定，在持股比例上要求单独或者是合计持股要达到1%以上，而在持股时间上要求连续持股180天以上，我们不去分析立法者当初在立法时具体的考虑，只是从目前司法实践中来看，目前我国很多中小企业股东想要达到这两个要求都比较困难，具体原因在于：（1）从持股的时间上来看，最近几年股市表现最好的是2007年，广大股民持股时间平均只达到了20天，而即便是股市表现最差的那几年，股民持股时间最长的才能达到180天，这还是股民的中的小数；（2）从持股比例上来看，我国很多企业股东可以达到1%以上都是大型的社保基金、证劵投资基金等等大型的投资机构，此外很多中小股东在持股上都没有这样的实力；（3）虽然在持股合计上，很多股东在合计上可以达到所要求的1%，但是在连续持股时间超过180天的股东都很少，也就是说既满足持股时间超过180天、持股比例超过1%的股东太少了，最终可以达到起诉要求的股东太少了，这样就导致公司股东代表诉讼制度失去了根本意义。
（二）司法方面
1.司法机关对于股东代表诉讼的认知程度不足
由于我国在新公司法没有制定之前并不存在股东代表诉讼的相关政策，因此在司法实践并没有过多的时间来积累经验，对于法院而言股东代表诉讼都是一个比较陌生的制度，同时由于公司诉讼本身相较于一般民事诉讼会出现更为复杂的关系主体，这些主体以及相关关系上的复杂性都会导致法院在对该类案件的审理过程中无法对案由进行深入的分析，有些地区针对这类案件都是区分为一般股东纠纷、股东权益纠纷以及其他纠纷等等，同时不同的法院针对股东代表诉讼又没有统一的规定，这就造成了不同地域对于该类案件在审理、认知、性质理解以及结果上的不一致。
2.缺乏有效的激励机制
由于股东以自己的名义提起诉讼，为了是更好的保护公司的合法权益，股东可以提起诉讼的主要原因就是建立在股东和公司之间特殊关系的基础上产生的。但是在代表诉讼的过程中最终如果胜诉获利的是公司而不是代表股东，股东仅仅只是一个名义上是胜诉方，只是获得一点间接利益。股东在诉讼的过程中耗费了大量的物力财力以及时间，但是仅仅依靠股东对于公司利益的公益性维护是远远不够的，如果不能建立起有效的激励机制，很多股东往往不愿意去提起代表诉讼。而我国目前很多公司对于这种诉讼而产生的激励机制根本没有考虑，导致很多尤其是中小股东在公司权益受到侵害时，对股东代表诉讼存在很大顾及，因此代表诉讼形同虚设。
三、公司股东代表诉讼制度的完善
这种股东代表诉讼制度的建立属于立法上的创新和突破，对于公司自身利益的维护以及长远发展发面都有十分明显的积极意义。但是如果由于多方面的原因导致这项制度无法发挥其应有的作用则会非常的可惜，针对上文中笔者所总结所的几点问题，试从以下几个方面来实现对公司股东代表诉讼制度的完善：
（一） 立法方面
笔者在上文中针对立法方面已经说了，其最大的问题就在于实体上所确定的问题，包括原告资格上的确定、被告范围以及公司在代表诉讼中地位确定问题，如果想要实现对代表诉讼的完善，首先必须要确定相关制度的实体问题。
1.原告资格的确定
这里主要针对的是这样的一个问题，虽然每个国家都针对股东的身份问题没有异议，但是不是所有的股东都有权利去提起代表诉讼在具体的规定中并不一致。我国新公司法在152条中针对持股时间以及持股期限上进行规定，即180天和1%的规定，其他方面都没有具体的规定。从我国目前的实际情况上看，在原告的资格方面，应该是一种股东权和单独股东的结合，如果公司的某个股东想要提起代表诉讼，为了避免出现恶意诉讼和滥诉，法院可以首先要求股东为所提起的诉讼进行担保，如果属于上市公司的股东，那么按照合计所占股份上来算，达到1%应该是比较容易的，法院可以不用要求提供担保。而在持股时间上来看，可以相应的参照目前日本商法中的相关规定，可以将180天改为6个月以上的连续持有，在法律上这两个期限存在较大的差异，这样的限制一方面可以避免出现恶意第三人依靠购买公司股权、或者是不了解公司具体情况的股东提起代表诉讼概率，同时另一方面这一期限也比较符合目前我国广大股东的持股时间。
2.被告范围的确定
在对股东代表诉讼的被告确定过程中，由于一直采用的是“他人”，因此存在一定的争议，这也是美国采用的扩宽被告范围。而股东代表诉讼的主要目的就是为了更好的维护公司的合法权益，因此笔者认为可以对“他人”进行这样的界定：公司的实际控制人，包括公司董事、控股股东和实际控制人，以及对公司在经济交往的过程中产生违约以及侵权行为的其他公司和第三人。
3.代表诉讼中的公司地位
在具体的司法实践中，往往无法对公司具体的地位进行判定，有些人认为是无独立请求权的第三人，有人认为是原告，还有人认为应该是被告。而笔者认为的，由于该诉讼是一种代表诉讼，原告股东实际代表的是公司的利益，公司本身无独立请求权，因此应该将其确定为无独立请求权的第三人，这样在诉讼过程中也能更好的对公司的应属地位进确定。
（二）司法方面
从前面的论述我们得知，我国新公司法规定了股东代表诉讼后，股东代表诉讼案件的发生相当少，究其原因，其中也司法方面的原因。我们应进一步在司法方面进行完善股东代表诉讼制度。
1.法院加强学习股东代表诉讼知识
股东代表诉讼制度是个新鲜事物，这要求我们法院要加强学习股东代表诉讼的有关知识，争取在一些关切的问题上统一步骤。各级地方法院应以更宽容的姿态对待股东代表诉讼，降低投资者的起诉门槛。为达到监督公司内部治理的效果和维护股东利益，我们司法要承担更大的责任。
2.司法在防止防范恶意诉讼方面发挥作用
股东代表诉讼赋予股东提起诉讼权利同时，有时也会出现权利的滥用，从而影响公司的运营，甚至会造成一个公司的毁灭打击。所以法院在起诉原告资格、被告的范围、公司诉讼地位、诉讼和解、前置程序、诉讼担保、诉讼管辖权等方面的审查需要审慎。审理股东代表诉讼的法院应该是高一级的，可以规定在中级法院或高级法院；法院应该将公司列为无独立请求权的第三人；法院应将股东代表诉讼案件的管辖权进行明确，避免被告利用管辖权异议来拖累原告等等。
3.建立股东股东代表诉讼激励机制
首先，明确股东代表诉讼为非财产诉讼。前面在立法方面己经谈到诉讼受理费。股东在提起代表诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费。公司诉讼诉讼受理费一般比较高，对于中小股东来说是一笔不小的费用。股东在起诉时都会有所顾虑。从而在客观上阻却一部分股东代表诉权的行使。对此应该把我国股东代表诉讼的受理费作为非财产案件来收取案件受理费。
其次，赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。按照我国民事诉讼法的规定，原告胜诉其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，但其所支付的律师费及其他合理费用，则无权获得补偿。代表诉讼制度是维护公司利益从而间接维护股东利益做好事还要自己受损失，这样势必影响股东起诉的积极性。赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权依民事诉讼法从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额。
综上所述，我国在新修订的公司法中对股东代表诉讼实现了首次确定，在结合我国实际国情的前提下实现了公司法立法上的重要进步。但是如上文所诉，该立法属于新兴内容，还存在一定的不足和缺陷，在很多方面都缺乏必要的操作性，导致这一制度目前还处于理论的阶段，这就给具体的司法实践造成一定程度上的不便和困难。而且我们应该明确，一个制度的完善并不是一个简单的过程，需要从立法司法等多个方面来进行努力，并不是一个一蹴即就的过程。