试论我国上市公司董事会秘书制度

　　论文摘要：董事会秘书制度自1993年被动引进我国，已有近二十年历史，在实践中凡上市公司也都实际设有该制度，该制度在上市公司的作用日益突出。另一方面，拟IPO数量以惊人的速度增加，因此，不得不探讨上市公司中法人治理结构占重要地位的董事会秘书制度。基于以上考虑，本文首先简单概述该制度，再评论我国上市公司的董事会秘书制度，最后得出应在聘任、权责及法律责任方面探索该制度，真正发挥该制度的立法目的。
　　论文关键词：董事会秘书 法律地位 权责 法律责任

　　一、董事会秘书制度概述
　　董事会秘书并不是董事会的秘书的简单理解，它是现代公司法人治理结构中关键环节，是信息披露、监督“三会”、协调和沟通各方、保护公司和股东利益的公司常设机构，属于公司高级管理人员范畴。丹尼斯.吉南在其《公司法》一书中这样描述董事会秘书的制度价值——“依程序性功能为基础，鉴别功能为根本，制衡功能为辅助”。董事会秘书在英美法系对应companysecretary，直译为公司秘书，董事会秘书制度被大多数学者称之为公司秘书在中国特色化。起源于19世纪40年代的英国，经过200多年的发展，公司秘书经历了从负责公司日常文书处理的普通秘书到公司法定机关的高级管理人员的转变，在英美法系已经比较成熟和完善。我国的董事会秘书制度的建立最初是境内公司境外上市的产物，即为国际资本市场准入制度的基本要求，更专业的表达方式应该是“法律移植”。
　　1993年首批董事会秘书因为解决国有企业在香港上市而诞生，自此开启了我国董事会秘书制度的被动移植。《深圳经济特区股份有限公司条例》使得董事会秘书制度首次出现在我国法律法规中。1994年8月国家证券管理委员会、体制改革委员会联合发布的《到境外上市公司必备条款》规定了董事会秘书的地位、主要职责、任职条件。自此证监会等监督机构和深圳、上海证券交易所先后颁布《关于B股上市公司的成立董事会秘书的规定》、《上市公司董事会秘书管理办法》、《深圳市监管暂行办法》等，先后加强了上市公司信息披露、公司股份转让监管的规定，在董事会秘书制度上展开了有力的积极探索。我国涉及到董事会秘书的现行的法律法规多达几十部，目前具有最高法律效力的是《公司法》，另外，主要还有《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司治理准则》、《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》，深交所创业板、中小板、主办上市公司规范运作指，上交所和深交所股票上市规则。经过上述立法和近20年的实践，我国已经建立起比较健全的董事会秘书制度。

　　二、我国上市公司董事会秘书制度主要内容

　　1.法律地位。新《公司法》规定“上市公司设董事会秘书”，该条款置于“上市公司组织机构的特别规定“一节中，表明立法者只强制上市公司中设立董事会秘书制度，而且《上海证券交易所股票上市规则》(2008年修订)、《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）均规定“上市公司应当设立董事会秘书”，在实践中也并无除上市公司之外的组织主动设置董事会秘书，这远远小于英美法系公司秘书制度的应用范围。2006年5月18日起实施的《首次公开发行股票并上市管理办法》在第九节公司治理中第一条就规定“发行人应披露股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度的建立健全及运行情况”，强调和突出了董事会秘书制度在法人治理结构的重要地位，以至于在公司申请上市中成为衡量其法人治理结构是否完善、运行是否规范的主要依据之一，在券商的招股说明书和律师的法律工作报告中都可见对该制度的描述和判断，我国对董事会秘书制度重视可见一斑。以此推理，法律法规赋予董事会秘书以高级管理人员地位就理所当然。新《公司法》等规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。
　　2.任职资格。基于董事会秘书以上如此高的重要性和地位，英美法系，包括我国都从积极条件和消极条件方面严格规定了其任职资格。积极条件方面，“高级”管理人员身份必然要求较高的职业道德和人品，其工作职责的综合性决定了财务、法律、管理等个人素质的综合性，而考核个人综合素质的方式之一就是获得相应资格证书；消极条件方面，则强调最近三年违规违法行为的存在阻碍其任职。值得一提的是，任职资格中只规定“本公司现任监事”不得兼任董事会秘书，并没有排除董事，这就为实践买下了隐患——董事兼任董事会秘书，董事会秘书成为董事会的附属物，使该制度形同虚设。
　　3.权责。大多数学者将其喻为“新闻发言人”、“利益交汇点”、“沟通枢纽”、“公司治理守门人”、“完善法人治理结构的催化剂”或“利益相关者桥梁、纽带”，充分体现了其权责和作用。《海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》中，“上市公司董事会秘书是上市公司与本所之间的指定联络人。本所仅接受董事会秘书或代行董事会秘书职责的人员以上市公司名义办理信息披露、公司治理、股权管理等其相关职责范围内的事务。”“指定联络人”是交易所与董事会秘书制度之间的关系，该联系除通过备案形式外，还有以下方式建立：《首次公开发行股票并上市申请文件》第十条“申请文件的扉页应标明发行人董事会秘书及有关中介机构项目负责人的姓名、电话、传真及其他方便的联系方式”，即上市前的联系；公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第30、31号文件规定，创业板上市公司年度、半年度报中应披露“董事会秘书及董事会证券事务代表的姓名、联系地址、电话、传真及电子信箱”，即上市后的联系。
　　公司治理方面，董事会秘书应协助董事会建立健全的公司治理制度，包括组织、列席“三会”，监督公司最基本的权利、执行、监督机构有效、合法运行；协助构建公司内部控制制度，建立相互制约的业务组织形式和职责分工体制，保障公司高效、安全发展。但实际上，董事会秘书因由董事会聘任的“出身”，受限于董事会，公司治理方面作用微乎其微，“三会”流于形式，仅仅应付交易所而已。

　　董事会秘书的信息披露是仅次于公司治理的一项权责。上市公司披露的信息是社会公众投资决策的主要依据，关系到投资主体的利益、资本市场的正常运作，真实、全面、及时、充分地进行信息披露至关重要。上市公司这一重要权责主要靠董事会秘书履行，包括建立完善的信息披露制度、负责重大信息保密工作，督促上市公司及时、有效的发布信息。
　　董事会秘书负责的股权事务包括建立、保管公司持股股东资料，监督股票限售、锁定执行，建立健全投资者关系管理制度。近年来，中国开始引进和重视投资者关系管理，即建立公司与投资者、潜在投资者、中介机构之间的有效沟通机制，旨在保护投资者、实现股东价值最大化、吸引长期投资，进而保障公司投融资。投资者关系管理是资本市场繁荣发展、投资人素质不断提高的必然要求。在机构投资者占证券市场主导地位的英美法系国家，投资者关系管理理论和制度相当完善，甚至有国内和国际投资者关系协会。在我国立法上，深交所对投资者关系管理的规定比较完备，《中小板上市公司规范运作指引》、《创业板上市公司规范运作指引》详细规定了投资者管理的基本原则、途径、投资者关系管理档案制度等。但是在实际运作过程中，投资者关系制度的效用没有真正发挥，值得继续探讨和研究。
　　4.法律责任。新《公司法》“法律责任”一章并没有涉及任何高级管理人员，包括董事会秘书的法律责任，在“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”里也只简单提及违法行为所得收入归公司、承担公司的损失的赔偿责任以及被提起诉讼的可能性。在深交所和上交所的规定中，也只是无管痛痒的通报批评、公开谴责、注销董事会秘书资格证书。这些法律责任都过于简单、笼统，不足以弥补董事会秘书导致的证券市场的损失。刑法第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪也只是关于内幕消息的恶意利用及传播，并无真正涉及信息披露权责，更不用说公司治理、股权管理、投资者关系管理方面。也就是说当今中国，并没有建立符合实际情况的梯度法律责任制度，放纵了违法违规行为，也使得董事会秘书制度作用无法真正发挥，无法实现当初立法和引进目的。

　　三、结语

　　国外实践表明董事会秘书制度能够有效沟通各方、提高公司运作效率、保护中小股东和债权人利益，因此我国从被动接受到积极探索和完善。历经近20年的发展，中国已经建立相对完善的董事会秘书制度，明确了法律地位和资格，规定了权责和法律责任，但是问题仍然不容忽视：兼任隐患使其形同摆设，隶属董事会的身份无法使其有效监督“三会”，法律责任体系的缺乏助长其违法违规。现阶段应该在现有董事会秘书框架结构里进一步解决以上问题，根据中国证券市场和上市公司的实际情况寻找完善之道，以助中国证券市场的健康和资本市场与国际真正的接轨。