试论次贷危机背景下信用评级机构欺诈侵权责任

　　论文摘要 长期以来，由于受宪法第一修正案的保护，评级机构在诉讼中处于有利的地位，对于错误的评级报告并没有承担相应的侵权责任。然而，在次贷衍生品信用评级业务中，评级机构表现出不同于以往的特点，这些特点使其失去了宪法第一修正案的保护特权。依据美国侵权法，评级机构在次贷衍生品中的不实评级已构成欺诈侵权责任，在近期的诉讼中，美国投资者针对评级机构提起的欺诈侵权之诉得到了法院的支持。
　　论文关键词 次贷危机 评级机构 宪法第一修正案 欺诈侵权

　　评级机构在这次席卷全球的金融危机中扮演了极不光彩的角色，它们本应对投资品种的信用等级作出独立公正的评估，但在巨大利益的驱使下，它们发布了不实的信用评级，给投资者造成误导，使其遭受重大损失。昔日风光无限的评级机构在这场金融风暴中被推向风口浪尖，要求评级机构承担责任的呼声不绝于耳。本文通过分析评级机构从事次贷衍生品评级业务所呈现的新特点，说明了评级机构失去宪法第一修正案保护的原因，进而论述了评级机构在次贷危机中已经构成了欺诈侵权责任。
　　一、次贷衍生品信用评级的特点及其与传统评级业务的区别
　　在次贷衍生品信用评级中，评级机构参与了产品的结构设计，丧失了其应有的中立地位。传统上，评级机构只是根据公开资料和非公开的内部资料进行评级，并不参与被评级对象的交易安排，这种传统的评级业务（以下称传统评级业务）与评级机构在次贷衍生品评级业务中存在着较大的区别：
　　第一，传统评级业务中，评级机构并不参与被评级对象的交易安排，只是作为中立的第三者开展评级。但是，在次级债的发行中，评级机构并不是独立于债券发行人之外的第三方，而是直接参与了次级债的设计和推广，美国三大评级机构自始至终都是全球次级债市场暴涨的参与者、推动者甚至直接受益者。
　　第二，次贷衍生品评级收费远高于是传统评级业务收费。与传统的公司债评级业务相比，评定同等价值的次级债证券，评级机构获得的费用是前者的两倍以上。
　　第三，在传统的评级业务中，评级机构一般是接受发行人的委托进行评级，并向社会公开评级报告。次贷衍生品的评级报告主要面向潜在的购买者，并没有向社会公开发布，如优先级CDO的购买方主要是商业银行、保险公司、共同基金、养老基金等风险偏好程度较低的机构投资者，中间级和股权级CDO的购买者主要是投资银行和对冲基金等追求高风险高收益的机构投资者，次贷衍生品的评级报告主要面向在这些潜在的机构投资者。
　　评级机构作为金融中介组织，应为证券市场提供客观、公正、科学的评级报告，然而，在次贷衍生品评级中，评级机构直接参与了证券产品的设计，评级报告失去了客观、公正和科学性，更由于高昂的收费助长了评级机构的热情，推动了次贷衍生品的膨胀。评级机构不负责任的评级是次贷危机爆发的一大诱因，对投资者的损失，评级机构应承担相应的法律责任。
　　但是长期以来，由于受宪法第一修正案的保护，评级机构在诉讼中处于有利的地位，对于错误的评级报告并没有承担相应的侵权责任。因此，追究评级机构的责任首先应撕掉评级机构宪法保护的外衣。

　　二、撕掉评级机构宪法第一修正案保护的外衣
　　美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或新闻自由；剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”豍该修正案及其判例所形成的对新闻自由的保护制度，成为评级机构主张对其错误评级报告免责的重要依据。一旦被法院认定为媒体，凭借着宪法第一修正案的保护，评级机构将免于承担相关的侵权责任。然而，评级机构在次贷衍生品评级业务中区别于传统评级业务的特点，使其失去了宪法第一修正案保护的正当理由。在认定评级机构是否具有宪法第一修正案保护的特权时，法院的考量因素主要有下面几个：
　　第一，评级机构是否为了投资公众的利益从事不特定证券的评级或是从事某一特定种类的大多数或者全部证券的评级。在Inre Pan Am Corp. 豎一案中，法院认为，标准普尔（Standard & Poor’s）所从事的传统评级业务说明了其实际上对所有的公开债务融资（public debt financing）和优先股都进行了评级，因此，标准普尔应属于宪法第一修正案所保护的媒体。然而，在In re Fitch， Inc.豏一案中，法院将惠誉（Fitch）与上述案件中的标准普尔进行了对比，认为，在上述案件中标准普尔的评级对象是所有的公共债务证券，并不以是否接受委托为前提，而In re Fitch， Inc.一案并没有证据表明惠誉经常性地没有经过委托对某个交易进行评级，惠誉的资产支持证券部门的总经理Kevin Duignan在法庭作证时也承认，惠誉的绝大部分评级业务都是经客户的要求开展的，一些不多的主动评级（Fitch—Initiated Rating）通常是由于惠誉先前开展的评级业务的后续评级，或者是由于与客户未达成评级委托协议情况下才开展的。因此，法院认为惠誉不属于宪法第一修正案所保护媒体。
　　第二，评级机构是否参与了被评级证券的交易安排。在In re Fitch， Inc.一案中，法院进一步认为，惠誉公司在其评级对象的交易设计中起了重要的作用，这一角色不同于传统新闻媒体的角色。法院通过审查惠誉员工与被告PaineWebber’s员工之间的电子邮件和传真后认为，惠誉的员工提出了交易安排的建议，以使被评级的证券符合所希望的信用级别，惠誉在交易中发挥了重要的作用。法院认为，他们之间的这种交流并非是不合适的，但是却说明了惠誉对于客户业务的积极参与，而这不同于媒体与其报道对象之间的关系，因此不支持惠誉提出的媒体保护特权的主张。
　　第三，被评级的证券是向投资公众公开出售还是向部分机构投资者私募发行。在In Scott Paperiv一案中，法院认为，标准普尔是对公众公司及其证券进行评级并向公众发布评级报告，应支持标准普尔的新闻媒体保护的特权。而在LaSalle Nat’l Bank v. Duff & Phelps Credit Rating Co.v一案中，法院将这两个案件进行了比较，并认为，LaSalle Nat’l Bank v. Duff & Phelps Credit Rating Co.一案的被告Duff & Phelps评级机构发布的评级报告是用于私募发行的证券，评级报告并非向公众公开发布，而是面向特定范围内的合格投资者发布的，因此，拒绝给予被告Duff & Phelps评级机构媒体的特权和豁免权。 　　在媒体地位的认定上，法院采取的是逐案分析的方式，主要根据评级机构在个案中业务的特点进行认定，在传统评级业务中，法院一般认定评级机构符合宪法第一修正案的保护，免于承担相关的侵权责任。然而，在次贷衍生品评级业务中，评级机构更多的体现了非中立性和非公共事务性质，已经失去了宪法第一修正案保护的正当理由，信用评级机构将为其不实的信用评级报告承担相应的侵权责任。

　　三、次贷危机中评级机构欺诈侵权责任的构成
　　根据美国侵权法关于欺诈侵权之诉的构成要件分析，评级机构在次贷衍生品评级中发布不实评级的行为已经构成欺诈侵权行为，当被评为信用级别较高的金融产品最终却被证实是风险极高的垃圾债券时，因信赖该评级报告进行投资而遭受损失的投资者可以依据美国侵权法对评级机构提起欺诈侵权之诉。下面对评级机构的欺诈侵权之诉构成进行分析。
　　第一，存在虚假陈述的事实（false and misleading misrepresentation），虚假陈述指由某人对另一人通过语言或行为作出的表示，该表示在相关环境中构成一项与事实不符的判断；是对事实的一项非正确声明；是一项不正确或者错误的陈述……。豒美国侵权法所要求的虚假陈述必须是实质性的虚假陈述，能对陈述对象的决策过程产生一定影响的虚假陈述即为实质性的。豓如果评级机构发布的评级报告与被评级证券产品的信用度严重不符，则可认定为是一种与事实不符的表述，构成虚假陈述。由于次贷产品结构复杂，投资者一般不能了解次贷产品的信用情况，信用评级报告客观上成为投资者买卖次贷产品的重要参考依据，因此，评级机构在次贷衍生品评级中发布的不实信用评级是一种实质性的虚假陈述。
　　第二，恶意（knowledge of the falsity），即行为人知道其陈述是错误的，或者在发表陈述时明知自己不清楚所作陈述是否真实，或者对所作陈述是否真实持放任的漠视态度。在次贷业务高速发展期间，一些评级机构的职员已经在公开场合宣称，证券化产品的评级过程存在着瑕疵和不可靠的地方，然而，为了获得高额的利润，评级机构并没有重视这些问题，对报告的不实性存在严重的不负责任。2006年初，标准普尔已通过研究证实，次级债购房者的违约率要比正常的抵押贷款高出43%以上，这与多年来评级机构所认定的两者风险相同的假设相去甚远，意味着大规模的危机随时可能发生，但三大评级机构仍没有调低此类证券的评级，也没有呼吁市场投资者关注这些风险，豔这些行为已经说明了评级机构在发布不实的评级报告中存在着恶意。
　　第三，故意（scienter），即被告有意引诱原告产生信赖，有意使原告信赖该陈述从而做出（或者不做）某种行为。评级机构更清楚地意识到，其报酬的获得依赖于证券的成功发行，只有给出较高的评级，该证券才能成功发售，而次贷衍生品评级的收费标准通常是传统评级业务收费标准的二到三倍，利益的驱动使评级机构产生了发布不实评级报告的动机。同时，为了获得符合市场需求的评级结果，评级机构主动参与次贷产品结构的设计，甚至对评级模型进行调整，这些，都说明了发布不实评级结果的评级机构存在着故意。
　　第四，合理的信赖（reasonable reliance），即被陈述对象合理地信赖该陈述而做出或不做某种行为，如果陈述的不实性对于被陈述人是明显的，或被陈述人只要粗略检查一下即可发现，则这样的信赖就是不合理的信赖。在证券市场上，评级机构都被期待着传递真实、准确、完整的评级信息，特别是在次贷衍生产品中，由于打包的资产信息的不透明，结构化产品的复杂化，投资者并不熟悉复杂的结构化产品，缺乏独立的判断力，只能信赖评级机构，因此，次贷产品投资者对评级报告的信赖是一种合理的信赖。更由于评级机构的分析人员是该行业专家，其能力和水平在一般投资者之上，况且评级机构得到了美国证监会（SEC）关于NRSRO资格的认定，投资者完全有理由不经调查对评级产生合理的信赖。对于机构投资者来说，尽管在投资的判断和分析能力上，其专业水平不亚于评级机构，但机构投资者与评级机构在信息的来源渠道上存在重大差别，评级机构能够获得证券发行人所提供的内部信息，而机构投资者不可能获得这些内部信息，因此机构投资者对评级报告也存在着合理的信赖。
　　第五，损害，即被陈述人由于上述信赖遭受了实际损失。在2007年开始的次贷危机中，大量的投资者基于对信用评级的信赖将大量的资金投资于次贷产品，随着次级贷款违约率的上升，大量金融机构的倒闭，次贷产品投资者遭受了巨大的经济损失，设置是血本无归，而投资者的巨大损失正是由于信赖信用评级报告的结果，因此，评级机构应对投资者的损失承担相应的责任。
　　上述是对美国普通法欺诈侵权之诉构成要件的分析，危机发生后，昔日将次贷衍生品评为投资级甚至AAA级的评级机构成为众矢之的，众多的投资者将其起诉到法院，要求承担欺诈侵权之诉，目前，在一些案件中，投资者的诉求已经得到了法院的支持。例如，在2009年的Abu Dhabi Commercial Bank v. Morgan Stanley & 一案中，穆迪和标准普尔对Commercial Paper和Medium Term Notes两种次贷衍生品都评为 “AAA”级别。然而，在2007年次贷危机中，购买这些次贷衍生品的投资者遭受了重大的损失，一些投资者对评级机构提起诉讼，要求承担欺诈侵权责任。2009年，美国联邦地区法院（Unietd States District Court For the Southern District of New York）根据评级机构在次贷衍生品评级业务中的行为分析，认为评级机构的行为已经符合欺诈侵权之诉的构成要件。
　　次贷衍生品评级业务给评级机构带来了业务收入的几何级数增长，也使评级机构失去了宪法第一修正案的保护，评级机构发布失实评级报告的行为已经构成了欺诈侵权责任，其所面临的是遭受次贷危机损失的大量投资者所提起的一系列诉讼案件，评级机构将承担相应的欺诈侵权责任，终究逃脱不了法律的制裁。