浅析互联网垄断语境下反思我国《反垄断法》的

　　论文摘要 随着互联网技术的飞速发展以及我国网络市场的日臻成熟，与实体经济并行的网络经济悄然兴起，其中的垄断问题也越加严重。但是，我国目前的反垄断法以及相关法律法规对于互联网垄断并不能有效规制，甚至在一些问题的认定和处理上呈现完全空白的状态。本文采用实证研究的方法，从互联网垄断现象的分析入手，通过对我国互联网垄断的竞争现状、立法缺失以及规制建议进行论证，反思我国《反垄断法》的不足与完善。

　　论文关键词 互联网垄断 立法缺失 规制建议

　　一、互联网垄断在各细分市场的初步认定

　　（一）互联网巨头企业在相关市场支配地位的初步认定
　　1.搜索引擎市场
　　百度是全球最大的中文搜索引擎服务商，截至2012年9月30日的第三季度营收为62.51亿元。截至2012年第二季度，百度占市场77.91%份额，谷歌占6.32%市场份额，而搜狗、腾讯以及其他众多搜索引擎在分剩下不到15.77%的市场。
　　2.即时通讯市场
　　腾讯公司是中国服务用户最多的互联网企业之一，截至2012年第一季度用户达7.52亿，总收入为人民币96.479亿元。目前的即时通讯市场有QQ、飞信、MSN、旺旺及其他通讯产品，2012年QQ占据的市场份额为72.9%。
　　3.C2C电子商务市场
　　淘宝网是亚洲最大的网络零售商。截至2012年9月，淘宝网注册用户已达到7亿。在C2C电子商务市场中，有淘宝、拍拍、易趣及有啊四个品牌，目前淘宝占据移动购物市场份额为79%。
　　4.第三方支付市场
　　支付宝是国内领先的独立第三方支付平台。截至2012年6月，用户数已达6.5亿。第三方支付市场上有支付宝、财付通、快钱、中国银联广州等平台，支付宝占据的市场份额为47.3%，和财付通、银联支付达到79%的市场份额。
　　根据我国《反垄断法》第十九条：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可以推定为经营者具有市场支配地位。通过对百度、腾讯、淘宝和支付宝的市场份额分析，可以初步认定为具备市场支配地位。
　　（二）互联网巨头企业滥用垄断地位的初步认定
　　互联网垄断最主要的表现就是滥用市场支配地位，具体表现为捆绑搭售、限定交易和拒绝交易、价格歧视等。另外也有缔结垄断性协议的垄断行为出现。
　　1.捆绑销售、限定交易和拒绝交易
　　我国《反垄断法》第17条第1款第3项规定：没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的，认定为滥用市场支配地位。腾讯公司利用其优势，通过QQ客户端捆绑搭售如QQ浏览器等产品，并且禁止装有360的用户登录QQ并限选其自有产品，如QQ管家等，严重侵害了用户的选择权。
　　2.歧视性垄断
　　我国《反垄断法》第17条第1款第6项规定：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，认定为滥用市场支配地位。百度利用其支配地位，推出竞价排名。但在同属免费产品的前提下，却对用户提供质量有差异的服务。例如互动百科诉百度垄断案。互动百科作为全球最大中文百科网站，百度却对互动百科网站及网页进行了降权及屏蔽，而对自己经营的百度百科优先排名。
　　3.排除竞争的垄断协议
　　金山、遨游、可牛、百度和搜狗在北京联合宣布不兼容360安全软件，这是目前为止互联网市场中最大规模的的垄断协议排除竞争事件。

　　二、从互联网垄断的规制角度反思我国《反垄断法》的不足

　　互联网经济与实体经济存在很大区别，而立足于我国实体经济制定的《反垄断法》难免在规制互联网新生经济形式上捉襟见肘，同时相关部门也没有引起足够的重视。笔者针对互联网经济的特殊性，分析我国反垄断法在互联网垄断规制方面存在的不足。
　　（一）市场支配地位认定标准的不足
　　我国反垄断法通过第十七、十八条对于市场支配地位进行了定义，并且细化了相关判断标准。而市场份额的确定则是一个通用的判定标准。市场份额通常是企业在相关市场上的销售额除以该市场的总销售额，乘以百分之百所得出的百分比。但是这种方法并不能真实的反应互联网企业的市场占有情况。
　　1.市场份额确定互联网市场支配地位并不恰当
　　网络外部性是互联网垄断的一个根本因素。在经济学中，一般对网络外部性采狭义解释，即“单位产品的价值会随着该产品的预期销售数量增加”。网络外部性导致互联网企业只要能够控制用户等关键因素便可以迅速在相关市场占领一席之地。这也是用户锁定策略成为互联网竞争策略法宝的原因。腾讯基于用户数优势约束利用其用户资源的合作者，正是其用户规模对其市场支配地位的支撑以及对其他经营者吸引的表现。基于用户在互联网经济中的重要地位，用传统的市场份额来判定市场支配地位，不是很有效，更应该重视用户规模因素。
　　2.知识产权作为技术市场支配地位的重要因素遭到忽略
　　虽然知识产权是反垄断法适用除外制度中的一项，但是知识产权拥有的多少与互联网企业在相关市场的市场支配力具有密切的联系。同时，互联网知识产权的确定使得后来者在相关市场中进入困难，且受制于拥有知识产权的企业。知识产权中的限制性规定，“当限制减少了竞争或者构成不正当交易时，反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止”，在知识产权严重助长支配地位时，应对此产权进行必要规制。目前关于知识产权的互联网案件如腾讯诉彩虹显侵权案就从侧面印证了互联网以知识产权划定市场范围。
　　3.封闭性标准也应成为当前互联网市场支配地位的重要因素
　　封闭性标准也在一定程度上决定了一个企业平台或者产品对于相关市场的决定性影响，因为其决定了建立此标准的企业必定在相关市场具有统帅地位。微软Windows系统决定了所有基于此系统平台的产品都要符合微软建立的标准。百度基于自身在搜索引擎市场的地位自建竞价排名标准就是一种封闭性标准。而这正是相关标准制定企业垄断市场的法宝。

　　（二）我国《反垄断法》体系不完整，操作性比较差
　　1.规制理念过于原则化
　　目前我国反垄断法在规制方式上实行行为主义为主，结构主义为辅的模式。但是互联网垄断的特殊性要求注重结构规制。互联网巨头企业利用其已经具备的市场支配地位，大肆扩张自己的产品范围，更甚的是窃取小企业的技术产品，而不是用创新来提升企业价值。这样的垄断与实体经济的垄断并不相同，已经在一定程度上阻碍了技术创新，应当予以规制。从这个层面来说，结构规制对于互联网等技术行业非常有必要。
　　2.法律责任存在缺陷
　　我国《反垄断法》第四十六条、第四十七条规定的处罚，在现实中相对其占据垄断地位所赚取的利润讲，力度微乎其微，且行政处罚的款项收归国库并不能有效地弥补其他经营者所受损失，反而在一定程度上造成权力寻租，阻碍反垄断法的有效实施。
　　互联网垄断相对于实体经济中的垄断，显得比较隐蔽。同时加上技术因素和易变性因素，调查起来将会更加困难。而其中对于用户影响的直接性和广泛性，已远远超过实体经济垄断的威力。互联网垄断在一定程度上还关系到国家信息安全。所以对于互联网垄断，我们应该加大处罚力度，并且推动私人追究机制，形成更大的威慑力。

　　三、基于互联网垄断探讨我国《反垄断法》的完善

　　（一）出台关于互联网垄断地位认定的司法解释
　　1.将封闭性技术标准作为市场支配地位认定的因素，引导开放性标准的建立
　　技术标准是目前互联网企业设定进入壁垒、排除竞争的第一道门槛，某一企业的封闭性技术标准很可能导致后来的企业产品必须依附其上才能发展。这在一定程度上也要求我国互联网反垄断应该倡导建立开放性的技术标准，真正打破技术壁垒。
　　2.将知识产权的多少作为市场支配地位的认定因素
　　因为互联网作为高新技术行业的一部分，知识产权将决定其市场拓展能力和发展潜力。知识产权的多少在一定程度上限定了他人利用此项技术进行竞争的威胁，而某一产品市场关键性的产权却可以导致极大的市场支配力。
　　3.将用户规模作为考量市场支配地位的关键因素
　　社区化的发展趋势和网络外部性的存在导致了企业利用用户锁定策略可以快速的占据市场。用户规模已经成为衡量一个企业是否具有发展潜力的标志性因素，也是一个产品是否成功的绝对性标准。于是应该在结合传统的市场份额判定标准基础上，通过分析用户规模来判定企业市场支配地位。
　　（二）完善反垄断法规制方法与执法制度，形成更大威慑力
　　1.在规制方式上侧重结构规制
　　“在没有反垄断法规制的条件下，垄断结构存在垄断行为的必然性”，互联网垄断的特殊性要求反垄断法在此领域注重结构规制。基于网络外部性和用户锁定策略形成的垄断使得技术创新受到了阻碍，垄断状态的存在便使得中小企业进入相关市场障碍重重。而我国对于高新技术产业盲目的扶持也在一定程度上加强了这种垄断的不合理性。于是在互联网行业侧重结构规制则更能适应网络经济发展的现状。
　　2.在责任制度中引入惩罚性赔偿制度
　　一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平，而且，像我们将要看到的那样，作为副产品，这样一个体系将会保证充分的补偿，除非补偿的执行成本高得无法承受。但反垄断法并不能有效地规制互联网垄断，甚至其惩罚方式也并不能实现反垄断社会公共利益的诉求。而惩罚性赔偿制度的引进或许可以有效弥补我国反垄断法威慑不足和受害者权益的弥补。美国《克莱顿法》、《谢尔曼法》等都规定了惩罚性赔偿。这样的规定有效地威慑了处于市场支配地位的企业，同时也为反垄断法的私人执行机制创造了极大的便利条件。这一制度的引进，“至少为民众在反垄断法中扮演监督者提供了一种重要的法律机制”。
　　3.行政处罚的金额应该作为受害者的赔偿金
　　作为社会本位的反垄断法恰恰强调公共利益的实现。行政机关处罚的目的应该是威慑垄断者的同时，保护受害者的利益，于是这部门罚金应该通过一定形式发放给受害者，而不是上缴国库。