试析“0元团购”中的不正当有奖销售问题

　　论文摘要 近来为了吸引消费者，不少团购网举办了“0元团购”形式的有奖销售活动，其中出现了一些不正当竞争行为。这些行为不但侵犯了消费者的合法权益，也扰乱了正常的网络团购市场竞争秩序，需要加强必要的法律规制。本文将介绍“0元团购”的由来、含义，继而分析其法律性质，列举常见的不正当有奖销售行为，并揭示这些行为的危害和目前的监管现状，最后提出加强法律规制的相关建议。

　　论文关键词 0元团购 有奖销售 不正当竞争 法律规制

　　“今天，你团了吗？”网络团购近年来已成为一种消费时尚。为了吸引消费者，抢夺市场份额，不少团购网站推出各式各样的“0元团购”活动。一时间，“0元团购”、“0元疯抢”充斥各大购物网络。但部分“0元团购”形式的销售活动属于不正当竞争行为，这些行为不仅侵犯了消费者的合法权益，也扰乱了正常的市场竞争秩序，然而，针对这些行为却缺乏必要的法律监管，故笔者在分析了“0元团购”不正当有奖销售行为的现状和危害后，从法律规制角度提出了数点建议。

　　一、“0元团购”的由来及其含义

　　（一）由来
　　截至2010年底，国内团购网站已达1726家，平均每天诞生5.7家团购网站。这一现象被戏称为“千团大战”。为了在惨烈的竞争中争夺一块属于自己的地盘，各个团购网站都打出各种噱头来吸引网民，“0元团购”活动应运而生。“0元团购”比购买彩票的吸引力更大，买彩票还需付出2元的成本，而它只用注册成为团购网的用户，即可多次参与抽奖。它往往在短期内就可以吸引少则几万，多则上百万的消费者来参与，广告效应非常强。
　　（二）含义
　　“0元团购”，亦称“0元抽奖”“0元疯抢”等，是一个新兴的网络名词，还没有一个法定或普遍认同的定义。笔者认为，它有二方面的含义：（1）指一种活动——团购网站在互联网的环境下，向不特定的网络公众提供的，公众经在团购网站注册后，不需付出任何实际货币，即可参与抽奖并有机会获得该网站提供的各类奖品的一种抽奖活动；（2）指一种行为——团购网站作为经营者，提供这种模式的抽奖活动的商业行为。

　　二、“0元团购”的法律性质

　　“0元团购”是否属于法学理论中的有奖销售行为？该活动不要求参与团购者实际支付金钱，仅在网站注册即可参与，似乎与有奖销售的传统理解有些出入。
　　学者谢晓尧认为，有奖销售的构成要件包括：第一，交易之现实基础。有奖销售构成的前提要件是交易双方发生了现实的交易，表现为物品、资金、劳务等不同形态的商品的流通，在双方已经存在的法律关系基础上，额外或者说附随性、附加性地增加了附送赠品的关系。第二，赠品是无须额外付费之给付。“0元团购”显然满足第二点，故认定“0元团购”是否属于法学理论中的有奖销售行为，关键在于第一点，是否存在交易双方发生了现实的交易，是否存在商品的流通。
　　数年前，北京某法院曾审理过有相似情况的案件。在卓尚信息有限公司诉艺龙网公司不正当竞争纠纷一案中，被告认为网站举办奥斯卡有奖竞猜活动，并未向网民出售任何商品，网民参与活动也不需向网站支付任何费用，故该活动仅是一种娱乐活动，网站与竞猜者之间不存在买卖关系，谈不上有奖销售。但法院最后认定：“网民与网站的关系虽然表面上不同于以货币换取商品或者服务的消费者与销售者之间的关系，但其实质还是等价交换的关系，也就是网民必须拿被网站视为无形财产的身份资料去换取网站提供的服务。所以，被告举办的有奖竞猜活动实质是一种有奖销售活动。”
　　同理，“0元团购”亦是网民无偿向网站提供自己的身份资料，以此换取参与抽奖的机会，应视为向网站支付了对价，网站和网民双方成立了基础的交易关系，则“0元团购”可认定为一种有奖销售行为。因此，这种有奖销售行为应受到我国相关不正当竞争法律的规制。

　　三、“0元团购”中的不正当有奖销售行为
　　目前各类“0元团购”有奖销售活动中，存在不少不正当有奖销售行为，这些行为不仅违反了诚实信用的商业道德，还侵犯了消费者的合法权益，最重要是扰乱了正常的市场竞争秩序。其中，以欺骗性有奖销售行为和巨额有奖销售行为最为常见。
　　（一）欺骗性有奖销售行为
　　相比于日常生活中常见的欺骗性有奖销售，“0元团购”的欺骗手段更隐匿，更难为一般消费者发现。多数团购网站的抽奖规则是以当天股指或某个类型的公益彩票中奖数字为基准，进行一系列与截止时购买人数之间的四则运算后，得出一个从0到“截止购买人数”的数字，为中奖者。从运算法则来看，似乎符合逻辑。但事实上，团购网网页上显示的“购买人数”，只是“前台”数据。而团购产品的真实购买人数，在“后台”。团购网站可以通过技术控制着“前台”的数据。一些网站的团购关闭时间，是在股票开盘或者是彩票开出之后，加上人为控制的“前台”人数，开奖的公正性根本无法得到保证。但是，参与活动的消费者一般很难发现这些人为的猫腻所在，持续参与该网站每期最新的“0元团购”活动。
　　团购网站这种通过对“购买人数”的暗箱操作，影响获奖者的最终确定，采取欺骗的手段故意让特定人员中奖的行为，符合《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条第（二）项“采取不正当的手段故意让内定人员中奖”的规定，显然是一种欺骗性有奖销售行为。
　　（二）巨额有奖销售行为
　　我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。
　　综观各大小团购网上推出不少“0元团购”抽大奖产品，大的奖品从欧洲游到房产再到豪华跑车，小的也有iphone，ipad等。奖品的价格屡创新高，大部分奖品都突破了有奖销售的价格限制，甚至有超过数十万的奖品。在缺乏有效的法律监管之下，这种巨额有奖销售的情况从出现团购网开始至今，有愈演愈烈的情况。这些巨额有奖销售不仅将更多的经营成本转嫁给消费者，而且非常容易诱导消费者进行非理性消费，严重影响了整个团购的市场秩序和形象。

　　四、“0元团购”的不正当有奖销售行为的危害和监管现状

　　（一）对市场秩序和消费者的危害
　　1.对市场秩序的危害。我国的团购网站在短期内达到了数千家。在市场消费需求量短期内无法大幅提升的情况下，必然将在一段时间内上演激烈的“军阀混战”。在目前未完善的法律框架下，“0元团购”中的不正当有奖销售行为，将加速我国网络团购市场陷入恶性竞争的环境，严重影响正常竞争秩序。
　　2.对消费者的危害。主要体现在以下三方面：第一，容易掉入不法陷阱，钱财两空。本来普通人的消费理念是较少到不熟悉不知名的地方进行购物，网络上更是如此。小型或不知名的网站通过巨额的“0元团购”活动，达到爆炸性的广告效应，快速地吸引网络消费者的眼球，聚集人气。若消费者为了贪图方便，在这些信用度不高的网站购物，最终可能掉进陷阱，钱财两空。第二，流失个人资料和信息，造成不必要的麻烦。参与团购需要注册成为网站用户，并留下个人资料和信息。这是网站在变相套取消费者的资料。若网站将这些资料转卖给其他机构，将造成用户资料外泄，可能给消费者带来不必要的后续麻烦，如被垃圾短信频繁骚扰。第三，“羊毛出在羊身上”的实情。团购网是盈利的商业主体，其用于开展“0元团购”的成本必然需要分摊到其他的产品之上。若消费者除了参加“0元团购”之外，还在该网站团购其他商品，实际上要支付的对价往往高于市场价格。
　　（二）目前监管不力的现状
　　不正当有奖销售行为一般由工商行政管理部门进行监督检查。可对于网络上“0元团购”的不正当有奖销售，工商部门却很少监管，大部分的团购网站还是属于放任自流的状态。这种监管不力，归根结底是对团购网站的监管不力所导致的。团购网站的创立成本低，又不用在工商部门登记注册，只需作ICP的简单备案。这种成本低、进入门槛低的行业状况，促成了团购网站良莠不齐、鱼龙混杂的局面。
　　虽然商务部之前已针对团购做出了规范条例以及诚信资质认证、评级标准的规定。但新规定中并未对团购网站申报进行强制性规定，在准入方面的管理力度仍不足。而且，规定主要从微观保护消费者的角度出发，多用于解决网购纠纷，却不能有效地限制团购网站之间的不正当竞争行为，团购网站依然游离在相关部门的监督之外。
　　五、加强法律规制的建议

　　（一）制定强制性的准入规定，相关部门联合监管
　　一方面，要求团购网站进行工商管理注册登记。开办团购网站，除了要有ICP备案之外，还要求在网站日常运营场所的所在地工商管理部门做好登记注册，明确设立团购网站的注册资本和经营场所的要求。另一方面，由工商管理部门和网络监察部门共同监管，网站的销售运营主要归工商管理部门监管，而网站的运行主要归网络监察部门管，各自分工，共同协作。通过信用评级的方式对网站进行严格监管，由第三方分析机构协助进行信用评级。若团购经营者认为其他经营者存在不正当竞争行为，可向工商管理、网络监察部门进行举报、投诉。
　　（二）适当、及时的行政处罚制度
　　针对“0元团购”的不正当有奖销售行为，需要的不是严厉的监管，而是适当的、及时的处罚。团购网站统一经由工商管理部门注册登记后，工商管理部门可设立专门的下设机构，负责对团购网站的销售行为进行持续的监督和不定期的抽查，必要时可要求网站提供其有奖销售情况的数据和报告。工商部门若发现网站存在不正当的有奖销售行为，因网络信息的更新速度非常快，应及时留存违法证据，并尽快采取相应的行政制裁措施（如在15天内），责令停止不正当有奖销售，罚没违法所得或者罚款。
　　（三）高额有奖销售的申报制度
　　为打击巨额有奖销售行为，可特别推行高额有奖销售的申报制度。对网络经营者的有奖销售行为监管，难于对实体店的监管，因此采用申报制度更可行。可规定，如果团购网站计划在一定时期内进行的有奖销售活动金额，将达到同期预期销售总额的一定比例（比如百分之五），应该提前向工商管理部门申报和备案，以便工商部门做不定时的抽查。一旦发现未经申报而开展巨额有奖销售行为，将从重处罚。
　　（四）鼓励团购网站之间制定行业内部的相关自律规则、规范
　　工商管理部门等部门应积极向网络团购经营者宣传正当竞争文化，鼓励和支持团购网站这个新兴行业根据行业的特点，制定行业内部的自律规范，促使良性的、正当的竞争环境早日形成。