简析公司治理结构下的债权人治理

　　论文关键词：公司治理；债权人治理；利益相关者

　　论文摘要：本文突破传统的股东至上的公司治理理论，以利益相关者理论为基础，论述了债权人治理的必要性，我国公司法中债权人保护制度设计上存在的一些问题，随后就如何完善债权人治理问题进行探讨。

    公司治理实质上是对公司经营者的约束机制。但是由于长期受股权至上理论的影响，提及公司治理，人们往往首先想到对公司内部股东会、董事会和监事会的构建和完善，而忽视债权人在公司治理当中的作用。实际上，由于资本市场的发展，公司融资结构的变化，债权人在制约经理层、提高公司治理效率方面起到了至关重要的作用。

    一、债权人治理理论基础及必要性

    债权人治理的理论基础是利益相关者理论，这种观点认为公司治理的中心应该加以扩展，而不应仅仅限于股东、所有的利益相关者都应拥有各自明确的控制权和收益权。公司治理的核心是对经理的约束，而实践证明债务的增加是可以抑制经理的过度投资以及自身的超额自由消费等现象的。具体来讲，债权人治理的必要性在十:

    第一，根据利益相关者理论，公司债权人不再是被动的、消极的利益相关者，债权治理可以缓解我国的”内部人控制”问题。青木昌彦指出，内部人控制看来是转轨经济中所固有的一种潜在可能的现象，是从计划经济的遗产中演化出来的一种内生的趋势。我国很多上市都是国有企业改制而来，国有股一股独大，而实际在公司治理过程中国有资产管理功能未到位，使得大股东失控甚至国有股权的代理人和公司的内部人合谋来损害中小股东和其他利益相关者的利益。而如果让债权人参与到企业的治理中去，债权人和公司之间的软约束就会变成硬约束，对经理层形成激励机制。

    第二，债权人是我国公司融资结构变化的最终要求。有关资料表明，在我国所有企业的资产总额中，债权人的”出资额”远大于投资人的出资额。具体表现为产权比率的平均值均大于1，总平均值为1.7388.可见在我国债权人构成了公司的主要参与者，其承担的风险与股东相比也显得有过之而无不及，所以理应参与到公司的治理当中去。

    二、我国立法及司法中存在的问题

    随着债权人在促进公司治理方面的作用的显现，各国在立法上越来越重视对债权人利益的保护，我国新公司法在保护方向_卜也有所倾斜，但实践来看，仍然存在很多立法上所忽视的问题:

    第一，公司注册资本的降低对债权人保护带来的影响。新公司法对设立公司的门槛大大降低，将有限责任公司的最低注册资本从10万元至50万元降至3万元，将股份有限公司的最低注册资本从原来的1000万元降至500万元。这一规定有利于公司进入市场竞争，但这同时也对积极采取配套措施来保护债权人利益提出了更高的要求。否则，将公司的注册资本当作债权人受偿的最后保障则更将是一个美丽的童话。

    第二，董事对债权人的责任。新公司法规定了董事，监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。但如果董事因缺乏应有的谨慎注意而使公司债权人利益受到损害时，应承担怎样的责任，新公司法也没有作出规定。《法国商事公司法》规定，公司董事个人以及其他董事须连带就违反法律，公司章程的行为或经营中的过失行为对公司及第三人负责。笔者认为可以借鉴，并且可以在司法解释中对董事的义务和责任加以明确，例如保证公司资产、财务会计资料完整和真实的责任和义务，公司财产非正常损失的责任，公司在合并、分力、减资、清算时对债权人的责任和义务等。另外还可以强制规定公司为其潜在的侵犯债权人权益的行为投保，这样公司决策者就会考虑决策成本而慎重决策。

    第三，我国新公司法规定了债权人的公司合并知情权及异议权，在如何满足债权人的知情权问题土，我国新公司法规定，对己知的债权人应进行个别通知，并进行公告，无论债权大小，路途远近都应按法律规定行事。而在实践中，公司多数只公告不通知，特别是上市公司，其认为上市公司已公告方式进行了信息披露，即可免除其个别通知债权人的义务。这种只公告不通知的方法很难让债权人及时获知以确认其利益未受损害而行使异议权。另外，公司法第174条规定:债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书之日起45日内可以要求公司清偿债务或提供相应担保。但是对”清偿”和”提供担保"的条件并没有进行区别对待。笔者认为，债权人在行使异议权时，对于己到期的债权可要求合并公司予以清偿，对于未到期的债权只可要求提供担保，不得主张立即清偿，除非合并各方都不能提供担保。因为公司法要求公司”清偿债务”而不是”提前清偿”。

    (4)新公司法第29条引进了”揭开公司面纱制度”。但其对”滥用”并未进行具体解释，这给司法实践带来了困难。江平教授在一次演讲中说，最高人民司法解释征求意见稿第5条列举了三种情况可以构成”揭开公司面纱”:第一，公司的盈利与股东的收益不加区别，致使双方财务账目不清的;第二，公司与股东资金混同，持续地使用同一账户;第三，公司与股东之间业务持续地混同，具体的交易行为、交易方式、交易价格受同一控股股东支配或操纵的。笔者认为如果将其加以确定，将有利于”揭开公司面纱制度”的适用。

    (5)对于公司清算中的欺诈性交易责任的追究，我国新公司法并没有明确的规定。如果清算主体恶意清算，转移公司财产，必然会严重损害债权人的权益。对于这一点，《英国公司法》规定，”在公司清算中，如果发现公司任何交易带有欺诈债权人的意图，法庭可以在接到公司注册署，公司清算人，公司债权人或负有连带偿还责任的人申请后，宣布有关人士为知悉欺诈交易情况的内幕人士，该人士即应对公司债务承担无限清偿责任。”我国可以予以借鉴。

    三、新公司法之外的立法守望

    (一)允许银行持股并完善主办银行制度。

    哈特认为，给予经营者以控制权或激励并不十分重要，至关重要的可能是要设计出合理的融资结构，限制经营者以投资者的利益为代价，追求他们自己目标的能力。虽然我国的上市公司都偏好股权融资，但实践证明一定比例的负债有利于提高公司治理。而作为公司最主要的债权人，银行具有大量的高素质人才，对公司的财务和经营状况具有信息优势，对公司进行监控的成本较低，所以其参与公司治理的能力自然比其他债权人更胜一筹。

    在日本，银行既是债权人又是股东，这种主银行制度存在着一些突出特点:主银行和企业相互持股，主银行是企业最大的股东之一，银行资本和产业资本相结合;主银行根据需要参与企业的治理，包括派遣人员担任企业要职，形成银行主导的企业治理结构。鉴于当前我国资本市场的畸形发展，我国商业银行参与公司治理的程度可能很难达到日本那样高，所以笔者认为可在《主办银行管理办法》的基础上进行完善:

    1.修改《银行法》和《证券法》，允许银行适当持股。现今我国企业有很多70%的贷款来自国有商业银行，禁止银行持股意味着这部分债权无法转为股权，因此在企业破产无力偿还银行债务时，银行除按贷款协议扣押其抵押担保资产外，无权对债务人企业实施控制。

    2.建立银行在事前、事中和事后的全面监控体系。现阶段，我国国有银行在公司治理方面基本被排除的治理结构之外。法律只为债权人提供了最后的保护和补偿，以债权人的利益受到侵害为前提。我国《破产法》规定，银行作为债权人可以通过法院要求债务公司破产清偿债务。《主办银行管理办法》也只是触及表面，并没有使银行在公司内部形成有效的约束。因此，债权人对自己权益的保护完全是被动的。我国应该建立银行在事前、事中和事后全面监控的相机治理机制。首先，理性选择贷款对象，考虑社会资金需求的流向问题;同时在签定借款合同时，应以限制性条款来保护债权人;其次，为改变债权人和债务人之间的信息不对称问题，银行应派遣人员进入董事会，以约束董事在做决策时对债权人利益的侵害。最后，在公司经营不佳时，规定公司的控制权暂时转入银行，由银行对公司进行财务救助，包括重新安排公司债务，豁免和组织豁免公司的部分债务和重新注入资金，直接指导和参与公司重组计划的贯彻落实等。

    (二)发展公司债券市场，完善债券持有人会议制度。

    英国Coutts银行新加坡分行高级投资顾问，亚洲债权论坛员曾经讲过:“对任何一个致力于资源有效配置的国家而言，债券及债券交易市场的重要程度应超过或至少等同于股票市场。”可见发行公司债券对整个交易市场发展的积极影响之大，自然也影响着公司的治理效率。一来负债比例上升意味着公司有很强的还债能力，这会使潜在的投资者对公司价值前景增添信心。二来债务融资能够对企业经理人产生较强的激励。但是，目前我国企业债规模仅占金融市场的4%. 2006年公司债券规模占GDP的比例仅为1.4%，而美国是40%，韩国也有17%。这一方面是因为股市监管制度的严重缺失，另一方面是因为发行债券的行政审批方式限制了其规模。所以，当前我们要加强监管，同时政府也应出台相关政策鼓励发展公司债券市场，丰富债券市场品种，逐步形成以国债为主体，金融债、政府债、公司债以及其他债为补充的债券市场体系。

    另外我国应该完善债券持有人会议制度。债券持有人的分散性决定了其在经济上很难与发行公司抗衡，所以其可以借助团体力量来维护自身的权益。这一制度的设立有利于债券持有人的监督，如对公司恶意处分财产的行为行使代位请求权和撤销请求权等。

    (三)完善财务会计制度，确立净资产透明原则

    对于债权人来说，公司的注册资本只是一个静态的数字，只有在公司破产清算阶段才有意义，而事实上实践证明，我国通过破产处理的案件，债权受偿率只有10%左右。所以对于债权人来说，公司的净资产是其真正关心的。所以应当规定公司不仅应当定期向股东，债权人公开财务会计报告，而且应当按照法定程序，强制性地在固定时间内专门公布其净资产报告。

    (四)确立深石原则

    ”深石原则11指母公司对子公司拥有债权，在子公司支付不能或宣告破产时不能与其他债权人共同参加分配，或分配的顺序应次于其他债权人一无论有无优先权或别除权。此原则是美国法院在泰勒诉标准电气石油公司一案中创设。这有利于债权人权利的实现。但是但在举证责任上，笔者认为应该规定由控制公司举证证明其并无呀;正”为才可以阻却深石原则的适用。至于对于控制公司的不正行为应如何界定，可以在司法解释，们加以列举。

    四、结语

    笔者认为，债权人治理是公司治理结构优化的一个重要领域，而如何完善债权人治理则需要结合我国公司经营状况提出一些可行性方案。一种制度的选择可能需要很长时间的实践能体现它的优与劣，这就要求立法者在借鉴他国法律时审慎。但不管如何，将债权人纳入到公司治理结构中来是不可避免的，其治理效用也将是显而易见的。