关于我国《反不正当竞争法》亟需修订完善

　　[论文关键词]不正当竞争　反不正当竞争

　　[论文提要]反不正-3"竞争法也被称为公平竞争法，其价值理念在于保护公平竞争，反对不正-3"竞争。我国反不正当竞争法已有近十年的历程，期间国家工商行政管理局对某些不正当竞争行为做出了一些细则性的规定，但在总体上没有进行过一次全面修订。随着社会主义市场经济的发展，经济生活中一些新型不正当竞争行为的出现，我国的反不正当竞争立法已越来越不适应现代市场发展的需要，不能很好地维护和完善我国市场秩序和竞争秩序，它的不足之处亟待完善。

　　我国的社会主义市场经济体制建立以来，尤其是近几年，随着市场主体的多元化，市场竞争日趋激烈，人们逐渐认识到竞争是市场经济最基本的运行机制，在市场经济运行的过程中发挥着重要的作用。一方面，竞争给经营者以压力和动力，促进生产技术水平、经济效益的提高和社会经济的发展；另一方面，经营者为了使自己能够在市场中生存、发展，获取最大的利润，不可避免地利用限制竞争手段参与市场活动，争夺市场控制权。经营者的不正当竞争行为不仅损害其竞争对手和消费者的正当权益，而且会导致整个市场秩序的紊乱，妨害经济的发展和技术进步。因此，世界各国都十分重视以法律的形式，借助国家强制力来规范、引导竞争机制，使其发挥积极作用。

　　一、国内外反不正当竞争法的比较

　　世界反不正当竞争法从产生至今已有近百年的历史。现代意义的反不正当竞争法，首先在西方工业发达的国家出现，后来世界上不少国家制定了适合本国情况的相关法律，我国也于1993年制定并出台了《反不正当竞争法》。

　　1．联邦德国：德国目前使j{】的是1909年制定的《反对不正当竞争法》的修改本，3()条，列举了10种应予制止的不正当竞争行为，同时还根据需要制定了许多相关配套的补充法律，如《标准合同条件法》《折扣法》《调节一般业务条件法》等等。视反不正当竞争法为“市场经济大宪章”的德国，从不正当竞争概念、条款的准确把握上，都不难看出其反不正当竞争法的发达程度，我国在这一方面还较欠缺。比如：根据德国反不正当竞争法的规定，关于季节性拍卖，限于某些依其性能或价值在销售方面受时间影响的商品，如纺织品、衣服、鞋、皮制品或体育用品，可以冬夏季各举办一次特别销售，但其举办的时间与期限必须依法律的统一规定。而我国《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”，但是，“处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品”和“季节性降价”等，不属于不正当竞争。这里有几个概念存在不确定因素，即“有效期限”是以商品生产经营者自定的为准，还是以有关行政管理部门统一规定的为准?“即将到期”的确切时间如何确定?“积压”商品又如何界定?“季节性降价”适用于哪些种类的商品?一年之内允许几次?每次持续的时间有多长?等等，都是应该明确规定的。

　　2．日本：日本于1934年制定《不正当竞争防止法》并先后修订了4次，为了清除一些生产经营者用虚假、欺诈、损人利己等不正当竞争手段损害消费者利益的行为，该法共规定了6种不正当竞争行为，受害一方可依法要求对方停止侵权及索要受损赔偿，另外还规定了罚责。对不正当竞争行为所采取的法律措施，日本遵循以民事救济为主刑事制裁为辅的原则，其民事法律措施主要有：停止请求权、损害赔偿请求权、恢复信用的措施，且比较具体。另外对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任、以及刑罚的尺度也做出了具体的规定，而且采取了对法人及业主重罚的原则。如该法第13条规定，对于下列罪名之一者，将处以3年以下的有期徒刑，或300万日元的罚金：(1)以不正当目的引起误认混同罪；(2)原产地等的虚假表示罪；(3)外国国旗等的商业性使用罪。我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的惩罚是以行政处罚为主，主要有：责令停止违法行为；行政罚款；没收违法所得；吊销营业执照；裁定中标为无效等。而民事和刑事处罚方面的规定显得模糊且不充分，例如民事责任方面，仅在第二十条提出经营者给受害方造成损害的，要进行“损害赔偿”；在刑事责任方面，规定不正当竞争行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任，但行为人究竟应承担怎样的刑事责任，法律也未予以明确。

　　3．美国：美国在1892年就制定了最早的反不正当竞争法《谢尔曼法》，之后为了适应市场经济的发展和进一步规制市场竞争行为，先后于1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，又于1936年国会通过了《鲁滨逊——帕特曼法》，1950年国会又通过了《塞勒——凯孚维尔法》。这些法律的相继制定，使美国反不正当竞争法律体系更加完善。美国作为英美法系国家，没有大陆法系国家严谨的成文法体系，其竞争立法也没有严密的逻辑结构，未对垄断、限制竞争行为和不正当竞争行为进行严格的区分，但法院的判例是其竞争法体系的重要内容之一。我国是一个成文法为主的国家，仅有《反不正当竞争法》一部单行法规和国家工商行政管理局对某些不正当竞争行为做出的一些细则性的规定，没有与之相配套、相补充的特别法，因而不能全面地规制不正当竞争行为。

　　在发达国家，健全的竞争法规和政策对保持经济持续稳定的发展，市场资源的优化配置，生产效率、经济效益的提高都起到了积极的作用，而缺乏健全的竞争法规和政策的国家则可能引起市场秩序的混乱，经济发展停滞。因此，借鉴国外先进的反不正当竞争立法经验，尽快地完善我国反不正当竞争法律体系是促进我国经济快速、有序发展的重要课题。

　　二、我国《反不正当竞争法》亟需完善

　　自1993年我国《反不正当竞争法》实施以来，取得了很大的成就，对规范市场、保护正当竞争发挥了重要作用。但由于当时我国还处在由计划经济向市场经济过渡的时期，社会主义市场尚未发展成熟，典型的不正当竞争行为并不多见。而且由于受当时经济体制、社会生活状况、立法经验等多方面因素的局限，我国《反不正当竞争法》在调整范围、基本原则等方面存在不少缺陷。随着市场经济的发展和新旧体制的转换，许多新的不正当竞争行为不断出现，《反不正当竞争法》的尽快完善已势在必行。

　　其一，“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款，造成该法适用范围过于狭窄，无法适应新形势的发展，需要重新调整。与其他法律相比，反不正当竞争法具有更大的不确定性，因为不正当竞争行为的表现形式是多种多样的，也正是基于这一原因，德国学者约赛天·科勒把不正当竞争行为比作外形千变万化的海神。我国《反不正当竞争法》采取的是具体列举的方式，缺乏一般性条款，对所列的每一种行为都有明确的适用界限，但又不可能涵盖现实生活中存在的一切不正当竞争行为，无法克服法律的不周延性和滞后性等缺陷。目前，很多不正当竞争行为已经超出该法所规定的11种不正当竞争行为。如：(1)对经销商交易加以限制：经销商一旦代理了某品牌的啤酒，该啤酒厂便会在与代理合同中规定若干限制性条款，如“不得代理其他品牌啤酒”、“必须以XX价格销售”等。在一级经销商向下发展经销客户时，也会把这些条款列入协议。此类纵向协议限制，使得其他品牌的市场受到限制。这在跨国公司以及加盟连锁等新型业态中较常见。(2)协议限制竞争：同行业的企业与企业之间通过订立协议，联合限定销售价格、产量、销量，甚至划分销售区域、市场份额、交易对象等，这些限制竞争行为是典型的危害甚大的不正当竞争行为，它可以操纵或垄断市场，排挤以拒绝竞争。(3)利用优势地位附加条件：大型超市、商场等利用自身已形成的市场优势地位对进入其场内销售的品牌企业提出苛刻的要求，而品牌企业为了进场销售而不得不接受原本不能接受的条件。据工商部门的相关人士介绍，今年6月“上海炒货企业不堪进场费重压集体叫板某大型超市”事件，便是一例关于“竞争方式正当与否”的纠纷。(4)公用企业垄断行为：公用企业或依法具有独占地位的企业利用独特的地位迫使竞争对手回避或放弃与自己的竞争。这在供水、供电、电信、邮政、铁路、交运、保险等行业表现突出。以上新出现的这些不正当竞争行为由于我国尚未出台相关法律且概念界定不明确，使得司法、执法部门束手无策。反观许多国家的立法在规定不正当竞争行为时，并没有将其封闭起来，而是通过体现诚实信用原则的一般性条款将未被具体列举的、有可能产生其他不正当竞争的行为也纳入法律调整的范围。并把这些“霸王条款”作为反不正当竞争法的核心。立法对将会出现的不正当竞争行为无法穷尽，法律充其量只能列举一些比较典型的、固定的不正当竞争行为。一一般条款的存在是由法律的不完备性、法律的稳定性、以及反不正当竞争法内涵的道德基础所决定的，它可以及时制止和预防现实生活中已经出现的和可能出现的各类不正当竞争行为。有观点认为，我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定属于二般性条款，执法机关和人民法院可以根据该条规定，认定除本法第二章所列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为。这种观点有一定的灵活性，有利于维护正常的竞争秩序。但其缺乏相应的补充条款，不能满足实践的需要。因此，《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为定义的重新调整十分迫切。应在该法列举了种种不正当竞争行为之后，加上一个笼统的表述：“经营者在市场经营中采取的具有竞争性、不正当性、且扰乱社会主义市场经济秩序的其他行为”，以此来弥补列举方式的不足。同时在具体的条款上，也可以借鉴德国的做法，对条款中涉及的模糊语义通过法律形式做出明确、统一的规定，以避免具体执行时的不可操作性。

　　其二，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的承担方式。我国《反不正当竞争法》的规定，是行政、民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主。以行政责任来体现对违法者的制裁，则过分地突出了行政强制的作用，相对人只是被动地接受处罚，同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的。而且当前我国行政执法还未完全到位，没有达到反不正当竞争所要求的水平，这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下，作为过渡性规定，可暂时侧重于行政责任，但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围，行政手段应该从宏观的角度规范市场行为，而注重民事责任，较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则，杜绝不正当竞争行为的发生，因此，我国《反不正当竞争法》应以民事责任为主，辅以刑事责任和行政责任。

　　其三，对不正当竞争行为应加大处罚力度，增加惩罚性处罚条款。《反不正当竞争法》第二十条规定，不正当竞争者承担民事赔偿责任有两种情况：在被侵害的经营者的损失能够明确计算的情况下，其赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用；被侵害的经营者的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用。上述处罚显然是比较轻的。不正当竞争行为造成的损害不同于一般民事侵权损害，它不仅影响权利人的权利，也破坏市场竞争秩序，损害公共利益。因此。应该加大处罚力度，要求其承担惩罚性赔偿，如规定赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用的一至数倍，为损害他人和公共利益而付出沉重代价。

　　三、要加快有关反不正当竞争法的特别法的制定。同时《反垄断法》应尽快出台

　　改革开放以来，我国在《反不正当竞争法》颁布前后也制定和修改了一些与之相关的法律和法规，如民法通则、商标法、专利法、著作权法、药品管理法、食品卫生法、计算机软件保护条例以及广告法等；同时也有一些可直接规范某些竞争行为的《反不正当竞争法》的特别法，如《价格法》《招标投标法》《证券法》《商业银行法》《保险法》等，对“相互串通，操纵市场价格行为”“低于成本价格倾销”“价格歧视”“证券业行业操纵、恶意排挤”等垄断行为作了相应规定；全国还有近20多个地方立法机关制定颁布了《反不正当竞争法》的实施条例或者实施办法。尽管如此，这些法律、法规也远远不能满足实际执法的需求，因此，我们要继续加快反不正当竞争法之特别法的制定。此外，尽快制定反垄断法律也是完善反不正当竞争法制的重要举措。早在1986年，反垄断立法就已经提上了政府的议事日程，而且在1993年通过的《反不正当竞争法》内容中又涉及到了一些反垄断或者说是反限制竞争的内容，法律所规定的十一种违法行为中，有五种就属于垄断行为，但应该看到我国对反垄断行为的规范是零散的。再加上近几年来跨国公司实施并购引发的垄断问题；外资企业利用其资金、技术、管理水平、营销等方面的优势取得垄断性地位的规制问题；我国现行法律在禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业合并方面没有完善规定的问题；对因政企不分、地方保护主义等原因导致的滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力的问题已日益突显，因此，尽快出台《反垄断法》是有效地遏制垄断行为，打击和控制自然垄断及政府支持的行政垄断，消除企业间的差别待遇，实现在公正自由平等基础上的竞争，完备反不正当竞争法律体系的当务之急。

　　中国加入世界贸易组织后，竞争执法不断面临新的挑战。尽快修订《反不正当竞争法》的呼声越来越高，2003年国务院已将该法的修订纳入立法工作计划和全国人大常委会5年立法规划。日前，在国家工商行政管理总局公平交易局、上海市工商行政管理局联合主办的“公平竞争与市场经济”2004上海国际研讨会上，来自中国、美国、俄罗斯、德国、澳大利亚、韩国、日本等国和世界经济合作发展组织(OECD)、欧盟等世界组织竞争主管机构的高层官员，以及国内外著名企业的高层领导和专家学者汇集一堂，就竞争政策与竞争执法、竞争法与公用企业及大型连锁超市、竞争法与企业发展自律、竞争法与知识产权滥用等四大议题进行研讨。这次大会将为推动我国反不正当竞争法律体系的完善起到举足轻重的作用，相信随着《反不正当竞争法》的修订出台，我国反不正当竞争法律体系也会更加完善。