试论证券法上之内幕交易罪的构成与界限

    论文摘要：在证券交易过程中，公司内幕人员利用内幕信息进行交易，从中获取利益或避免损失，不但破坏了证券市场的正常交易秩序，还损害了相关投资人的合法权益，因此我国在证券法与刑法中严格禁止内幕交易行为。但是由于内幕交易具有内部性，对于知悉、交易与利用内幕信息等行为，在判断属于合法证券投资或违法内幕交易时就形成了难点。因此，有必要借鉴日本对内幕交易罪的规制经验，从立法过程与犯罪构成等方面进行比较，谋求在判断内幕交易罪的构成界限时能有一个明确的参考标准。

    论文关键词：证券交易；证券犯罪；操纵市场；内幕交易

　　一、日本对于内幕交易行为的规制

　　日本的证券法是在1948年制定施行，但是当时并没有特别针对内幕交易行为作出任何禁止或处罚规定。有学者认为内幕交易行为破坏了证券交易的公平性，有必要根据证券法第157条第1款的规定来限制并处罚内幕交易行为。因为该规定是为了确保有价证券的发行与交易能够公正、公开与公平地进行，所以立法者以概括规定的方式，禁止任何人在证券交易中实施“不正当的手段、计划或技巧”，同时规定了相应的刑事处罚。然而在司法实践上，自从证券法制定以来，从来没有根据该规定来处罚内幕交易的案例。另一方面，当时的证券业界认为内幕交易可以带动证券市场行情，所以并不是件坏事。在当时的背景下，1987年9月发生了震撼日本社会的立保化学工业股内幕交易事件。虽然该案件最终因为没有确实的证据来证明该交易是利用了内幕信息而未被起诉，但如此的股票交易还是受到当时社会舆论的指摘。此外，随着日本证券市场的国际化，当时的日本证券市场被外国投资者评价为“内幕交易者的天堂”。因此，日本的证券主管机关才在1988年2月针对内幕交易草拟了刑事处罚的规定，至此内幕交易才正式成为犯罪行为。为了强化抑制效果，1997年修订证券法时，特别将内幕交易罪的法定刑上限由原来的六个月以下有期徒刑提高到三年以下有期徒刑，同时将法人的处罚也提高到罚金三亿日元。此外，为了彻底消灭内幕交易者的经济诱因，1998年更追加规定了“没收”与“追征”的制度，亦即当内幕人员在内幕交易中获得不法利益时，法院除了对内幕交易者判处刑罚以外，同时还必须宣告没收其不法利益，并且当不法利益已经不存在时仍然必须追征。

　　二、我国关于内幕交易行为的规制

　　自1980年代改革开放以来，我国大中型国有企业试行股份制改革，部分民营企业也纷纷上市，市场上开始恢复证券交易活动，同时在当时欠缺相关法律规范的情况下证券的市场交易也逐渐地发展起来。虽然当时的证券法制建设相对落后，但也出台了一些行政法规明文禁止内幕交易行为。但是对于违反禁止内幕交易者只有行政处罚的规定，该违法行为并未构成犯罪，因此不利于保护一般投资人的合法利益。到了1997年修正刑法时，才在刑法第180条中增订了内幕交易罪。依照该条文的规定，所谓“内幕交易罪”是指，证券交易信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，违反有关法规，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出某种证券，或者泄露其所知信息，或者建议他人买卖某种证券的行为。
但是对于“内幕信息”与“知情人员”的范围则未作规定，而是留待其他法律作补充规定。后来在1998年制定证券法时，在第68与第69条中分别规定了“内幕信息”与“知情人员”的范围。而2005年修订证券法时，除了将条文的顺序移到第74与第75条外，更是将第74条知情人员的范围扩充至保荐人、承销证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员。

　　三、内幕交易罪的构成要件分析

　　关于刑法第180条内幕交易罪的构成要件，可以从以下四个方面来进行分析：
　　(一)内幕交易罪的保护客体
　　关于内幕交易罪所要保护的客体，有学者认为是双重客体，亦即(1)行为人违反证券交易内幕信息依法保密制度，将内幕信息非法泄露或利用内幕信息进行证券买卖，侵害了证券市场的正常秩序。(2)行为人利用内幕信息进行非法的证券买卖，损害了一般投资人的财产利益。然而，证券交易与一般商品买卖并不相同，一般投资人无法直接到证券交易所直接进行证券买卖，而是必须委托证券公司来进行，所以投资人往往无法知道交易的相对人是谁。因此所谓损害其他投资人的“财产利益”，乃是不特定多数投资人的抽象利益，这与盗窃罪保护客体的特定人财产有很大不同。所以认为本罪为双重客体的见解，并不符合证券交易的实际情况，只有证券市场的正常秩序与机能，包括证券发行、交易方面的管理秩序与运作机能才是本罪的实质保护客体。

　　(二)内幕交易罪的客观要件
　　1．行为人利用内幕信息自行买卖证券。亦即行为人在内幕信息正式公开发表之前，利用自己身为内幕人员关系所获知的内幕信息，在一般投资人尚未知悉该信息的情况下，掌握有利的条件和时机，进行证券的买入或卖出，使自己获取利益或避免损失。
　　2．行为人故意泄露内幕信息。亦即行为人将自己所知悉的内幕信息，在该信息尚未公开发表前，故意予以泄露。这里所谓的“泄露”是指，将尚处于保密或未公开状态的信息告知他人，包括：(1)将信息告知不应或无权知悉该信息的人。(2)在保密期限尚未届满前即行解密。此外，如果行为人建议他人利用内幕信息进行证券买卖，也是属于故意泄露行为。
　　除了证券的买入与卖出行为外，在客观要件方面最重要的是确定“内幕信息”的范围。因为内幕交易者之所以应该加以处罚，乃是因为交易者利用了其他投资人所不知的内幕信息，破坏证券市场的公正性，影响投资人对于证券市场的信赖。
　　但是刑法第180条并未明文规定内幕信息的范围，而是授权证券法做补充规定。根据证券法第75条规定，所谓“内幕信息”，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。包括：(1)证券法第67条第2款所列举的上市公司应当立即向证券监督管理委员会与证券交易所报告并公告的重大事件；(2)公司分配股利或者增资的计划；(3)公司股权结构的重大变化；(4)公司债务担保的重大变更；(5)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；(6)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；(7)上市公司收购的有关方案；(8)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
　　相较于日本证券法的规定，日本在证券法第166条第2款中将内幕信息分为四大类，包括：1．决定事实；2．发生事实；3．决算情报；以及4。其他重要事实。决定事实：即公司内部作成重大决定的相关事实，包括：发行股票、可转换公司债券与附新股认购权之公司债券等等。发生事实：即公司内部所发生的重大事实，包括：灾害引起的损害或者执行业务过程中所生的损害、主要股东的变更等。决算情报：即公司内部作成重要决算的相关情报，包括：该当上市公司等在销售额、通常利润或纯利润，以及股息、红利的分配或其他业绩预期方面，有大幅度的变更与修正等。其他重要事实：是指除前三类内幕信息以外，关于上市公司的经营、业务或财产等有关重要情况，并对投资人的投资判断有显著影响的事实。
　　(三)内幕交易罪的主体要件
　　关于构成内幕交易罪的主体范围，刑法第180条规定为二类，即知情人员与非法获取内幕信息人员。首先，关于“知情人员”的范围，刑法中并未作出明文规定，而是授权证券法做补充规定。根据2005年修正后的证券法第74条的规定，内幕人员的范围包括：(1)发行人的董事、监事、高级管理人员；(2)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；(3)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；(4)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；(5)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；(6)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；(7)国务院证券监督管理机构规定的其他人。
　　相较于日本证券法的规定，日本在证券法第166条中将内幕人员分为三类，即(1)公司关系人、(2)准内幕人员，以及(3)第一次情报受领人。
　　首先，所谓“公司关系人”之内幕人员，包括公司董、监事等重要人员，以及该等重要人员的配偶与二亲等内的血亲，还包括主要股东(即持有公司已发行股票10％以上)以及大股东(持有公司已发行股票3％以上)。此外，还包括上述人员在丧失公司关系人身份后，尚未超过一年的人员等等。
　　其次，所谓的“准内幕人员”则是指，对于上市公司具有法令上的监督权限，以及与上市公司已经缔结契约或正在交涉缔约的人员。由于准内幕人员与上市公司在法律上具有特定关系，根据其地位或职务等关系，可以轻易获知上市公司内部尚未公开发表的重要情报，而这些情报往往会影响一般投资人的投资判断，所以日本在证券法上同时限制了这些人员的股票买卖交易行为。最後，所谓的“第一次情报受领人”是指，由公司关系人那里直接收受到与上市公司内部业务相关的重要情报的人员。因为如果只是禁止公司关系人利用内幕信息进行上市股票的买卖交易，则公司关系人还是可以轻易地将公司内幕信息通知其他人，以达到回避内幕交易禁止规定而进行脱法行为。
　　在与上述日本对于内幕人员范围的规定比较下，我国证券法并未将内幕人员的配偶与亲属纳入禁止证券交易的范围，因此内幕人员有可能利用亲属来规避法律的限制。为了避免此种脱法行为，本文认为应当以修法的方式，将限制交易的主体范围扩大到内幕人员的配偶、亲属与信托关系人等。其次，关于情报受领人是否必须受到交易限制，我国证券法也没有明文规定。基于刑法的谦抑性，本文认为不应当将刑事处罚的范围过于扩张，因此即使透过刑法的解释将情报受领人纳入非法获取内幕信息人员的范围，也应当将情报受领人限于第一次的情报受领人，不包括由第一次情报受领人处获得内幕信息的再次受领人。
　　(四)内幕交易罪的主观要件
　　根据刑法第14条第2款规定，故意犯罪的，应当负刑事责任。同法第15条第2款规定，过失犯罪只有在法律有特别处罚规定的情况下，行为人才必须负刑事责任。由于内幕交易罪并没有处罚过失犯的明文规定，所以内幕交易人在主观上必须具有故意。虽然从事内幕交易的行为人，在主观上往往具有牟取利益或避免损失的目的，但是该目的并非本罪的主观要件。亦即，当内幕人员知悉内幕信息后，依法就不得利用这些内幕信息进行证券买卖，不得泄露该内幕信息。无论行为人是为了牟取个人利益或避免损失，甚至基于其他任何目的，只要该行为人明知并希望利用该内幕信息来买卖证券，或者泄露该内幕信息，就已经构成本罪。至于行为人实际上是否在内幕交易中获取利益或避免损失，并不影响本罪的成立。

　　四、内幕交易罪的界限

　　(一)内幕人员之范围
　　内幕交易的主体是内幕人员或者其他非法获取证券交易内幕信息的人员，因此准确地界定内幕人员的范围是认定内幕交易罪成立与否的一个重要因素。在我国，最初的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条将内幕人员的范围限定在：持有发行人的证券，或者在发行人或与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务等等，能够接触或者获得内幕信息的人员。然而在刑法第180条中，则是将主体范围扩大到非法获取内幕信息的人员。由此可知，我国对于内幕人员范围的认定是非常广泛的，凡是通过合法正当途径取得，或者以非法手段获取内幕信息的人员，都属于内幕人员。
　　(二)内幕信息的内容与界限
　　认定行为人借以进行证券买卖或泄露的信息是否属于内幕信息，是界定内幕交易罪与非罪的一个重要依据。由于内幕信息一经公开披露以后，任何投资人都可以公平接触到该信息，所以内幕人员在内幕信息公开披露后的证券买卖行为就不再属于内幕交易。但是关于信息的披露时间点，在我国的证券法上并没有具体规定，只是在第70条中规定了信息披露的方式。关于信息披露的时点，日本的《证券取引法施行令》第30条则有具体的规定，即上市公司的代表董事或受其委托者，向二个以上的新闻报导机关公开发表重要事实，而且在公开后经过了12个小时。理论上在内幕信息公开发表之后，内幕人员所受的交易限制也就解除了。但是内幕信息经公布后，事实上还必须经过一段时间才能被一般投资人知悉，也才能真正反应证券的真实市场价格。因此为了防止内幕人员在公开发表内幕信息后，立即买进或卖出证券以获取利益或避免损失，我国有必要参考日本的规定来进行修法。其次，内幕信息对市场影响的重要性，仅指其造成影响的可能性，亦即内幕信息一旦公开就可能引起证券市场价格的涨跌，而不是指实际上所产生的影响结果，同时也不考虑该信息所涉及的事项是否会真正实现。因此，认定某一信息是否属于重大信息，其关键在于判断该信息一旦公开，是否有导致证券市场价格波动的可能性。
　　(三)内幕交易行为的界限
　　1．对于内幕交易行为的过程，必须从客观上具体掌握。尤其是必须注意内幕交易罪的客观交易行为在实际运作过程上的三个阶段，即：(1)行为人必须事先知悉内幕信息。对于内幕人员而言，必须有充分证据来证明其是否真正知悉内幕信息，其关键在于是否有足够证据来证明内幕人员经由何种途径获取内幕信息。(2)行为人必须进行有关的证券交易。因为如果行为人仅知悉内幕信息，但没有从事任何证券交易行为，则谈不上内幕交易行为。(3)行为人的交易行为是在利用内幕信息的情况下来进行的。因为如果行为人虽然知悉内幕信息但并没有进行证券交易，或虽进行了有关证券交易但与其所知悉的内幕信息无关，则行为人就不存在内幕交易行为，或者其所证券交易就不属于内幕交易。
　　2．对于合法证券投资与非法内幕交易，必须正确地界定。内幕人员利用内幕信息从事特定证券的交易是否构成内幕交易罪，其关键在于内幕人员是否知悉、利用了内幕信息。因此必须将内幕人员未曾利用内幕信息的合法证券交易行为，与利用内幕信息所进行的内幕交易行为严格地进行区分。一般而言，内幕人员的合法证券交易行为有两种情况：(1)内幕人员在不知道内幕信息的情况下所进行的证券交易行为；(2)内幕人员并未利用内幕信息，或者所进行的证券交易行为与其所知悉的内幕信息无关。亦即内幕人员虽然事先知悉内幕信息的内容，但其所进行的证券交易行为并没有利用该信息。