论跨国并购在我国的现状及法律对策

　　摘 要：随着我国市场的放开和加入世界贸易组织承诺的逐步实现，外资大量涌入，投资方式也逐渐由绿地投资转向跨国并购。本文以2006年9月8日修订后的《外国投资者并购境内企业暂行规定》为主，兼顾我国关于外资并购的其他法规条例，分析了外资并购在我国的现状和我国现有的并购方面的法律规定及其不足，最后，文章指出了当前我国的首要任务是完善我国并购的法律制度，以及在此过程中的几点建议。
　　关键词：立法；外资法；外资并购
　　随着我国市场的放开和加入世界贸易组织承诺的逐步实现，外资大量涌入，投资方式也逐渐由绿地投资转向跨国并购。全球企业巨头纷纷摩拳擦掌，准备在中国的并购市场上大显身手。
　　
　　一、跨国并购在我国的现状及我国的相关规定
　　
　　据联合国贸发会议统计，最近20年全球并购以年平均42%的速度迅猛上升，截止到二十世纪末的1999年，跨国并购占全球FDI的85%以上；2000年跨国并购规模创纪录地达到11000亿美元，单项交易值超过10亿美元的国际并购有109起。可见，从上世纪90年代起，跨国并购已经成为国际直接投资的首选方式。中国作为世界上最大的新兴市场，这块新鲜的奶酪早已是跨国公司觊觎已久的目标。在二十一世纪初的几年中，随着网络经济泡沫的破灭，以美国、日本和欧盟为中心的三大经济区经济出现不景气，导致全球范围内的FDI大幅下降了51%左右，猛跌至7350亿美元，其中跨国并购额急剧减少。然而，中国却是全球投资阴霾中少有的亮点之一，外资在华并购呈上升趋势。2002年中国吸引外资527亿美元，首次超过美国成为最大的外商直接投资接受国。随后几年中国一直在全球名列前茅。据国际知名咨询机构（OCO Global）今年3月公布的年度报告显示，2007年，全球外商直接投资增长5.1%，达9,468亿美元。中国吸引外商直接投资最多，达904亿美元，印度其次，美国第三。2007年次级债危机给国际金融市场造成了一定程度的冲击，而中国宏观经济依然保持强劲增长，人民币持续升值，这种市场形势为中国企业通过跨国并购走出国门，进行全球布局创造了良好的外部氛围。截至2007年11月30日，中国市场共发生了72起跨国并购事件，其中52起已披露价格的并购事件总额高达167.72亿美元。
　　向前追溯，其实外资并购在中国早有发生。比如，1994年世界著名胶片生产商美国柯达公司进入中国，为了对付当时已有48%的股份的富士通公司，柯达通过并购中国胶片企业而迅速发展壮大，最终历经4年实现了全行业的跨国并购； 1995年7月5日，日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社一次性购买北旅股份不上市流通的非国有法人股4002万股，占公司总股本的25%。2001年末中国加入世界贸易组织是中国对外开放的一个转折点。2002年9月，经政府有关主管部门批准，中国深圳发展银行向美国新桥投资集团公司出售公司15%的股份，新桥投资成为深发展第一大股东，成为目前真正意义上的外资控权第一股；2003年2月17日，GE中国宣布GE动力系统已经完成了对位于杭州的克瓦纳(杭州)发电设备有限公司90%的股权的收购，被收购后的克瓦纳动力设备有限公司将更名为GE水电(亚洲)有限公司。这是GE继2002年5月完成收购中山市普特阳光板有限公司100%股权之后，在中国完成的第二次企业并购，也是其在中国完成的最大宗收购案。
　　其后，我国上市公司涉及的并购案尤其引人注目。例如2005年1月，作为华菱管线的控股股东，华菱集团与米塔尔钢铁公司签署股权转让协议，前者将其持有的华菱管线74.35%国有法人股中的37.175%转让给米塔尔。转让后，米塔尔与华菱集团在成为并列第一大股东。此后，随着国内钢铁行业新政策出台，明确规定外商不能控股国内钢铁企业的背景下。并购双方重新谈判，米塔尔钢铁公司同意其购入的股权减少 0.5%，以1%的股权差距屈居第二大股东。
　　2005年11月，全球最大水泥企业拉法基公司与其合资公司拉法基瑞安水泥有限公司，以3亿元的价格完购四川双马投资集团。由于双马集团持有四川双马66.5%的股权。经过此次股权变更，拉法基瑞安将成为四川双马的实际控制人。
　　世界第二大钢铁商阿赛洛股份公司旗下全资企业———阿赛洛中国控股公司与莱芜钢铁集团有限公司于2006年2月在济南签署了《股份购买合同》，阿赛洛中国以约20.85亿元人民币收购莱钢集团所持莱钢股份35423.65万股非流通国有法人股，占莱钢股份总股本的38.41%。在收购完成后，阿赛洛中国与莱钢集团并列莱钢股份第一大股东。
　　面对外资并购中国企业的强劲势头，我国的法律法规有何规定与约束呢？1995年9月23日，《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示性通知》规定：“在国家有关上市公司国有股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。”自此，外商失去了直接并购中国A股上市公司国有股和法人股的渠道，《通知》一直是后来外资试图通过收购我国上市公司股权实施并购的法律障碍。1999年8月，国家经贸委颁布《外商收购国有企业的暂行规定》，明确了外商可以参与收购国有企业（包括上市公司），但是并没有可操作性的措施，审批之复杂令并购困难重重。2001年11月14日，外经贸部和中国证监会联合发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》。该文件为外国产业资本在我国发起设立上市公司，或通过受让非流通股并购国内上市公司扫除了基本的政策障碍。但该意见仍是针对外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，并且明确规定暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股。外商投资企业由于在法律意义上是在中国境内注册的中外合资、中外合作和外商独资企业，仍属于中国公司，所以说2001年11月的《意见》并没有涉及纯粹的外资，也就是说没有突破1995年的《通知》。2001年11月22日，外经贸部和工商总局联合发布《关于外商投资企业合并与分立的决定》，进一步明确了外商投资企业合并、分立的有关法律问题，也对外商投资企业并购国有企业做出了相应的法律规定。但很显然，这只是在一定程度上解决了外商的并购问题，并没有涉及到并购的人员安置、并购的国有资产评估、作价方式等较为复杂的问题。2002年11月4日，财政部、证监会、国家经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，对向外商转让上市公司国有股和法人股做出了原则性规定。这表明暂停8年之久的向外商转让上市公司国有股和法人股的工作再次正式启动，外资通过收购国有股和法人股并购国内上市公司开始成为现实。但是，《通知》只是一个框架性文件，而不是一个现实的可执行的操作方案。《通知》发布以后，操作性障碍就成了阻碍外商以收购上市公司国有股和法人股的方式并购我国上市公司的主要因素。2002年11月8日，国家经贸委、财政部、国家工商总局、国家外汇管理局联合发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。
　　2003年3月7日，外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，于同年4月12日起施行。之后又于2006年由中华人民共和国商务部第7次部务会议进行了修订，通过了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》），并由国家商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等六部委联合下令发布并于同年9月8日施行。《规定》就外国投资者并购的有关事宜做出了比较完备的法律规定，它的发布使外国投资者的并购活动有了可以遵循的法律规定，标志着一个较为完整的外资并购政策法规体系开始形成。

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    二、《规定》的特点与不足
　　
　　我国关于外资并购的法律法规过去一直是在相关法律条文中有零星的规定，这次《规定》的出台，对外国投资者并购的原则、程序、审批都做出了比较详尽的规定，在我国并购立法上迈出了实质性的第一步。综观《规定》61个条文，有以下八大特点值得我们关注。
　　1、扩大了外资并购当事方的范围。
　　“外国投资者”包括外商、外商投资企业以及外商投资性公司，《规定》对外国投资者的身份没做限制；“境内企业”是指境内非外商投资企业，被并购企业范围扩及到了只要是非外商投资的各种性质的境内企业，具有普遍意义，并购的目标企业涵盖多种组织形式与所有制形态的境内企业。
　　2、明确了外资并购的效果和方式。
　　《规定》第2条采用了国际上的通行做法，明确外国投资者并购境内企业可以采用股权并购或资产并购的方式。
　　3、确认了外资比例低于25%的并购。
　　《中外合资经营企业法》第4条规定，合营企业的注册资本中，外国合营者出资比例一般不低于25%。《规定》突破了这一门槛，除法律、行政法规另有规定外，只需在批准证书和营业执照上加注“外资比例低于25%”字样即可，确保了外资并购的灵活、多样、简便，提高了外资并购的积极性（见第9条）。
　　4、明确了被并购企业债权债务承担，保障债权人利益。
　　对于被并购企业债权债务的承担问题，《规定》第13条针对股权并购和资产并购两种情形分别加以规范。明确了被并购企业的原有债权债务分别由并购后所设立外商企业和原企业承担。作为补充，外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人也可自行达成协议处置被并购企业债权债务，但该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。
　　5、明确了交易价格确定的依据和方法。
　　《规定》第14条兼顾合同当事人意思自治原则与政府监管原则，明确规定市场资产评估应采用国际通行的评估方法。至于评估机构的选择则取决于当事人各方协商确认或认可，可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构，也可以选择国外的评估机构。
　　6、明确规定外国投资者付款期限，保证外商出资及时到位。
　　《中外合资经营企业法实施条例》18条对合营企业的注册资本采用授权资本制。这条规定使得外商能够以极低的投资额控制国内的许多企业，而全部认缴资本迟迟不能到位。如93年的“中策现象”，中策公司以2000万美元左右的投资，却并购了五大橡胶轮胎厂。《规定》第16条对外资并购的出资期限作了严格的规定，比其他形式的外商投资都要严，出资期限规定得非常短，特别是对外国投资者在注册资本中低于25%的，现金出资的外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内就要完成，以实物、工业产权等出资的，也不能超过6个月。用外国投资者拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币出资的还要经过外汇管理部门的批准。
　　7、保障被并购企业中国自然人股东的权益。
　　在以前制定的与并购有关的法律法规中，对并购后原中国自然人股东的地位均无明确规定。《规定》有条件的确认了中国自然人在并购后成立的外商投资企业中的股东地位，被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。
　　8、规定了并购导致过度集中的审查。
　　并购可能导致生产过度集中，对自由竞争产生不利影响。在我国《反垄断法》缺位的情况下，《规定》“第五章反垄断审查”从市场营业额、市场占有率、境内资产方面对可能产生市场垄断后果的并购规定了外经贸部和国家工商行政管理总局的审查程序。而且，第21条的规定在一定程度上肯定了我国并购立法的域外效力，反映了我国的并购立法正逐渐与国际接轨，进一步走向成熟。同时，22条还规定了4种审查豁免的情形，对利用外资改善市场竞争环境，盘活亏损企业存量资产，积极达到我国引进外资的目的有一定的促进作用。
　　《规定》的出台相对于我国过去在这方面语焉不详的时代，是个可圈可点的进步，是一种长期利好。
　　首先，《规定》是作为部门规章发布的，效力层级比较低，不确定性和变化的因素比较多，缺乏稳定性，不利于调动外国投资者并购的积极性。
　　其次，对一些原先颇有争议的问题，《规定》并没有突破。如第14条对资产评估的规定，国内资产评估大多采用固有的国有资产评估制度，而外国公司一般会选择国际上四大会计师事务所按国际标准对该部分资产进行重新评估。两种不同评估方法，其间会有相当大的价格差距(一般情况下会比国内评估价格低)。第14条的规定仍然回避了这一矛盾的解决，对外资并购国有企业可能会造成一定的障碍。
　　再次，一些细节性的问题有待于进一步灵活化或明确化。例如，《规定》第51、52条为防止并购造成过度集中，对并购方从境内资产、市场营业额、市场占有率方面作了明确的量化规定，实际上，不同的行业，规模不同，有的行业可能并没有达到条文中的数字，但其在同行业中所占的比例已经造成了过度集中的效果，此时，亦应对其加以管制。以笔者看来，此处以其在同行业中的比例加以规定更为合理。第54条规定了4种申请审查豁免的情形，但寥寥数字的规定过于宽泛，达到什么标准才算是满足了上述4种审查豁免的条件，规定没有说明，在操作中难免会使人为因素增多。

　　
　　三、完善我国外资并购法律制度的几点设想
　　
　　从外资在我国并购的现状以及我国现有外资并购立法的大环境看，外商在中国的投资由三资形式转向跨国并购是必然。我国政府也已经预计到了这一点，正在加紧制定这方面的法律法规。当前，我国的首要任务就是要完善外资并购的法律制度。
　　第一，加快法律制度建设的进程。目前，我国规范外资并购的规定多为法规条例，效力层级低，稳定性也差，正处在由并购规范空白向法律体系过渡的阶段。在当前外资并购的大潮还没到来以前，中国政府应趁此时机结合我国国情加快并购法律体系的建立，当并购大潮涌进的时候，我们就能够相对从容的应对，不至于发生外资大肆在我国并购，而我国却没有相应的法律法规加以约束的状况。
　　第二，跨国并购是需要一整套的法律法规加以规范的。美国是这方面立法比较完善的国家，从美国法律来看，反托拉斯法、证券交易法、公司法、国家安全法令、环保法令、劳工福利有关法令、税法有关法令以及外人投资负面表列限制法令配套实施，对并购行为的规范相当完备，可借鉴之处颇多。所以，填补我国并购立法上的空白，是我国并购立法的当务之急。而我国目前只有在公司法以及证券法、银行法、保险法等部分行业法律有零散的相关规定，可喜的《中华人民共和国反垄断法》已于2007年8月30日通过，并将于今年8月1日起实行。相信这部法律对维护我国国家经济安全和保护国民经济命脉将会起到关键作用。另外，我国现有法律中的某些空缺亦应从发达国家并购法令加以借鉴，以求更为完善。如美国、日本和我国台湾公司法中均有反对股东之股份收买请求权，以保护反对进行合并行为之股东的权益。我国现行公司法中还没有这方面规定。
　　第三，明确法律法规中的细节性问题，加大执行过程中的透明度。因为我国尚处于建立并购法律体系的起步阶段，现行的有关法规条例中难免有过于模糊之处。比如，前文中提到的《规定》第54条关于审查豁免的4种情形，因为规定过于宽泛，导致人为因素增加，执行中的透明度降低，既会影响到我国法律执行力度，又不利于吸引外资。这一点在以后的立法中应尽量加以避免。
　　
　　参考文献：
　　［1］ 杨中侠：《外资并购在中国》［J］，载于《资本市场杂志》2003年第1期。
　　［2］ 见户才和：《外资并购：想说爱你不容易》［J］，载于《投资与合作》2002年12期。 
　　［3］ 2001年6月3日，欧盟委员会根据《企业结合管制规则》阻止了美国GE/Honeywell的合并，该合并案此前已得到了美国司法部的许可。
　　［4］ 统计数据资料参考于商务部官方网站：。