合同违反强制性规定若干问题研究

　[内容提要]合同效力制度体现了公权与私权之间利益冲突与妥协。只有规范合同效力的强制性规定才能成为认定合同效力的依据，不同强制性规定对合同效力规范力不同，合同违反而产生的法律效果也不同，合同违反强制性规定情节、性质不同，对效力产生的法律效果也不同。把握强制性规定对合同效力的影响，在立法上应对合同违反强制性规定的法律事实和不利后果明确作出规定，对合同无效采“法无明文规定不无效”原则。司法上强调与时俱进地适用法律，在当代尤须坚持公私利益兼顾、私权优先和鼓励交易两原则，必须注重法律适用的社会效果。裁判应当附理由，但仅仅“违反强制性规定”一句话不能成为作出关于合同效力任何裁判的理由。

　　[关键词] 强制性规定，合同效力，利益选择，效率

　　引言

　　《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。为正确、妥当地适用本条规定，应当弄清有关基本问题。一是如何认定一个规定是否为强制性规定；二是如何认定合同是否违反强制性规定；三是合同违反强制性规定的情节、性质不同，对合同效力影响是否不同，如果不同，违反情节、性质不同与对合同效力影响不同之间的关系如何把握；四是强制性规定对合同行为的规范强制力是否存在等级，如果存在等级，强制等级与对合同效力的影响之间有何关系。本文紧密联系有关合同审判案例，对上述问题试作探讨。

　　一、强制性规定概述

　　法理学上一般将强制性规定称为“强行性规则”，与指导性规则相对，[i]指行为主体“必须”作为或不作为的规则。在探析强制性规定对合同效力影响时，应当注意强制性规定不同渊源的等级和性质。并应注意不存在规范合同效力的一般规定。

　　（一）强制性规定的形式

　　强制性规定在形式上有一般性的特点，概括性强制性规定必须具体化然后才能适用于判断合同效力。

　　1、一般形式

　　绝大多数义务性规则属于强行性规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。规定“作为”义务的义务性规则，通常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语；规定“不作为”义务的义务性规则则常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语，或者在描述行为模式后加上不利的法律后果。[ii]比如，“出卖标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”[iii] “出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”[iv] “经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。”[v] “建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”[vi]这些都属于规定作为义务的义务性规则。《合同法》第二百七十二条规定，（建设工程合同）承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”则属于规定不作为义务的义务性规则。《保险法》第五十六条第一款规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”属于在描述行为模式后加上不利法律后果的规定不作为义务的强制性规定。《合同法》第五十二条第（五）项关于合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定亦属此类。

　　2、概括性强制性规定

　　有的规则在形式上也有“应当”、“必须”、“不得”等带有强制性色彩的词语，如“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。”[vii] “保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。[viii]这些规则部分内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有很大概括性，亦即不确定性，不能直接适用，必须首先对这些内容进行解释，使之具体化，使之确定或是比较确定，然后才能适用于具体案件，在适用时存在较大的自由裁量余地。在一定意义上讲，任何法律规定不经解释皆不能适用，[ix]但是对这些概括性规则解释和裁量的”自由度“明显不同于其他规则，以至于让一般人感到，概括性条款内容过于宽泛，不经解释不能适用，而其他条款则内容明确、肯定和具体，无须解释即适用。[x]《合同法》第五十二条第（五）项的规定属于不能直接适用的规则，但很多人甚至是很多合同案件审判人员却认为本条能够直接适用，认为合同”违反法律、行政法规强制性规定“，内容明确、具体，而且对法律后果”无效“的规定也毋庸置疑，因而可以不假思索地直接适用以认定某合同无效。[xi]其实，对本条规定中存在的一些基本问题加以仔细考虑。[xii]就会发现”违反法律、行政法规强制性规定“的内容并不明确、具体，对于涉及某特定的强制性规定，同样不能简单地认为是明确、具体的。又如《保险法》第六十一条第二款规定：”投保人指定受益人时须经被保险人同意。“看似明确、具体，但是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的同意是否符合本条规定？事后同意是否符合本条规定？这些问题的答案并不能从本条规定明明白白地直接得出，必须通过法律解释。

　　审判实践中，从一般形式上认定某一规则为强制性规定不会出现问题，问题在于不能自觉地或不能正确地对强制性规定进行解释和具体化。

　　（二）不同位阶法律规范强制性规定的适用

　　《合同法》第五十二条第（五）项规定的意义在于对“法律”和“行政法规”的强调。地方性法规、行政规章、司法解释中强制性规定适用于判断合同效力时，其地位和性质应予正确理解和认识。

　　1、《合同法》第五十二条第（五）项中的强制性规定

　　从法条形式上理解，《合同法》第五十二条第（五）项强调的是违反“法律、行政法规”的强制性规定，这里的“法律”因其与“行政法规”并列提出来，是指作为现行中国法的形式之一种的法律，不是各种法的总称。指由全国人大及其常委会依法制定、修改，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律如《刑法》、《民法通则》、《合同法》，基本法律以外的法律如《担保法》、《保险法》。全国人大及其常委会就有关问题作出规范性决议或决定，与法律具有同等地位和效力，应当属于本条规定中的“法律”。“行政法规”指由最高国家行政机关国务院依法制定、修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不带根本性或一定要由宪法、法律调整的，行政法规都可调整。

　　《合同法》第五十二条第（五）项的规定，可以尝试从两个角度理解。一是合同只要违反法律、行政法规的强制性规定，就无效。二是合同在违法的情况下，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才无效。第一种理解，违反法律、行政法规强制性规定是合同无效的充分条件。而第二种理解，违反法律、行政法规强制性规定则是违法合同无效的必要条件之一。按第二种理解，本条的含义不是在于强调合同违法，而在于强调合同违反的是什么样的“法”，这个法不是指法律、行政法规中的所有规定，而只是其中的强制性规定。本条规定真意不在于违法导致的后果而在于违反的“法”的级别和具体内容。

　　强调《合同法》第五十二条第（五）项中“法律”为狭义法律，其意义可通过比较而看出，《民法通则》第五十八条第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这里的“法律”应当如何理解，有人说凡是具有立法权限的单位制订的规

范性文件都是本条规定中的法律，这与我国民事特别是合同立法和司法实践很长时间以来的观点一致，导致了过分强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大了无效的范围。[xiii]所以必须对关于《民法通则》第五十八条第（五）项中“法律”理解进行限制。《合同法》第五十二条第（五）项强调“法律、行政法规的强制性规定”，毫无疑问正体现了这种限制。

　　2、地方性法规和行政规章在合同效力制度适用中的地位

　　判断合同效力的依据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。地方性法规和行政规章规定不违反法律和行政法规规定的，才可以作为处理合同纠纷的参考依据。[xiv]不违反法律、行政法规规定的地方性法规和行政规章，实际上可以看作对法律、行政法规规定内容的具体化和明确，从逻辑上讲，依据这些规章和法规规定就是适用法律和行政法规。但是，部门规章、地方性法规、地方规章往往是站在片面的利益角度处理问题，自觉不自觉的目的是维护本部门、本地区的利益，并不能妥当、正确地平衡社会、国家、他人与自己的利益冲突。按立法权限划分，对涉及比较重大民事权利义务关系的事项，规章、地方性法规无权予以规定。即规章、地方性法规规定无权规范比较重大民事权利义务关系。合同效力问题属于比较重大民事权利义务关系，规章和地方性法规无权规范。而且，判断一个规章或一个地方法规是否不违反法律、行政法规的规定，涉及到对法律、行政法规的解释和对规章、法规的解释两方面问题，实际判断往往与“应当”怎样有差别。所以，为了切实维护公民、法人、其他组织的重大民事权益，为了维护立法权限划分的严肃性，判断合同效力时，对不违反法律、行政法规规定的规章和地方性法规，只应是可以作为参考依据。即判断合同效力需要依据有关规章和地方性法规时，首先要判断一项规章、地方性法规的规定是否违反法律和行政法规；如果不违反法律、行政法规，还要看法律、行政法规有无明确、具体规定，如果法律、行政法规有了明确、具体的规定，仍不得以规章、地方性法规作为参考依据，而应适用法律、行政法规规定；如果法律、行政法规没有明确、具体地规定，就可以以规章、地方性法规作为参考依据。在将规章、地方性法规作为参考依据的情况下，仍然不是直接适用规章和地方性法规，而仍然是适用法律、行政法规的规定。不过因为法律、行政法规规定不明确、不具体或没有规定，必须通过法律方法对之明确化、具体化或进行补充，以便和具体合同情节对应起来，然后予以适用，而相关规章和地方性法规规定正可作为对法律、行政法规具体化漏洞补充的参考。

　　3、司法解释中的强制性规定在规范合同效力方面的地位及其适用

　　有关国家机关在其权限内所作的关于民事立法的解释，本身不是民事法律规范，但具有约束力，可视为广义的民法规范，是我国民法的渊源。[xv]其中最高人民法院所作司法解释的民事部分最为重要。司法解释中的强制性规定与《合同法》第五十二条第（五）项中的强制性规定的关系很有必要探讨。因为最高人民法院司法解释对各级人民法院处理合同案件具有拘束力，司法解释有规定的，人民法院认定合同效力必须直接适用。有的法律工作者称最高人民法院的司法解释为我国效力最高的法律，虽然语气是讽刺和批评，但却道出了我国司法这方面的实际情况。有的审判人员可能对法律的规定不理不睬，但绝不会不顾司法解释。我国《立法法》规定民事基本制度只能由法律规定，而合同效力制度是民事基本制度之一，司法解释本无规定的权限，而且最高人民法院本身也没有立法权。所以从法理上讲，司法解释中的强制性规定不得作为认定合同效力的依据，但是我们必须正视我国的立法和司法现实。立法上，我国现在民事法律内容比较简单，而最高人民法院的司法解释中个别条文具有“法院造法”的性质，弥补了法律之不足，对实践中出现的许多问题特别是新问题的处理起着积极的作用。[xvi]目前我国司法工作人员法学理论水平不高、法律方法的理念和技术不统一，司法解释有利于法的理解和操作的统一，有利于实现法制的统一。在司法实践上，司法解释实际起着极其重要的“法律”作用。所以，很有必要对司法解释从理论上予以正当化，但对其实施应予以规范，并对之保持足够的警惕。目前的司法解释从时间角度来讲，只应是阶段性的存在，只应在特定法治历史时期有其正当意义，承认其具有规范效力，但应当努力地对它进行限制，一方面在司法适用上进行限制，一方面也是更主要方面要在立法上对它的内容进行限制，使之逐步丧失法律渊源的地位。

　　依据司法解释对合同效力进行评判，应坚持如下几方面，一是要求司法解释有法律规范作为依据，相关法律规范被修改或废止后，相应的司法解释必须失效；二是将司法解释视为法律适用过程中对法律条文的解释；三是视为对法律概括性、原则性规定的具体化和价值补充；四是视为对法律漏洞的补充；五是对司法解释中强制性规定仍然要运用法律方法进行解释后适用。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》有关问题的意见（试行）第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。本条司法解释属强制性规定，并明确规定了违反此强制性规定的后果是合同无效。本条司法解释在法律层面上没有依据。国务院1983年12月17日发布施行的《城市私有房屋管理条例》第十一条也未规定房屋所有人未提前3个月通知承租人即将房屋出卖给他人的房屋买卖合同的效力。[xvii]《民法通则》实施意见第一百一十八条即以上述行政法规规定为依据，对《民法通则》第五十八条第（五）项“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效的概括规定进行具体化，有助于统一各级法院对违反房屋承租人优先购买权规定的房屋买卖合同效力的认识与认定。我们注意到，《民法通则》第五十八条第（五）项只是讲违反法律或者社会公共利益，[xviii]而没有讲违反法律、行政法规的强制性规定，《城镇私有房屋管理条例》第十一条又未规定该买卖合同效力，最高法院的司法解释只是讲承租人有权请求该房屋买卖合同无效，言外之意，如果承租人不请求宣布该合同无效，则该合同并不无效。对承租人优先购买权案件的处理应适用《民法通则》第五十八条第（五）项、《城镇私有房屋管理条例》第十一条、《民法通则》实施意见第一百一十八条。1999年10月1日起施行的《合同法》第二百三十条对房屋承租人优先购买权作出强制性规定，但不是规定提前三个月通知承租人，而是规定“合理期限”内通知，在《合同法》施行后人民法院处理承租人优先购买权案件，就不应适用《民法通则》实施意见第一百一十八条。因为《合同法》作为特别法，对合同无效作出了特别规定，根据特别法优于一般法的法律适用原则，对合同无效的认定与处理则应当适用《合同法》的规定。如果认定违反承租人优先购买权规定的房屋买卖合同无效，依据的应当是《合同法》第二百三十条和第五十二条第（五）项规定，而不应再适用《民法通则》实施意见第一百一十八条。《民法通则》实施意见第一百一十八条对适用《合同法》的案件不具有拘束力。该条司法解释作为历史的产物随着社会与法律的发展已失去效力，对承租人优先购买权涉及的房屋所有人与第三人间的房屋买卖合同的效力不能再断然判决无效，而应按《合同法》的规定和《合同法》的精神进行重新思考并重新认定。

　　《合同法》第五十二条第（五）项规定的关键点不在于“强制性规定”，而

在于“法律”和“行政法规”。地方性法规、行政规章强制性规定不能作为判断合同效力的依据，但对法律、行政法规强制性规定进行解释和具体化有重要的参照作用。司法解释实际上是“法院造法”，在中国目前法制状况下，司法解释强制性规定是法院判断合同效力的重要的、现实的依据。应当明确，司法解释规定必须符合宪法、法律的规定，否则不能作为法院认定合同效力的依据。

　　（三）强制性规定规范私法行为效力的间接性与非一般性

　　强制性规定本身一般不规范私法行为的效力，从实际作用上看，《合同法》第五十二条第（五）项规定也起不到规范私法行为效力一般规范的作用。

　　1、不直接规范私法自治

　　如果某合同违反法律、行政法规强制性规定，最终被认定无效，我们应当认识到，合同被认定无效不是因为合同违反了法律、行政法规强制性规定，而是因为《合同法》第五十二条第（五）项规定了合同违反法律、行政法规强制性规定无效。强制性规定只是对某特定行为进行强制，本身一般并不规定私法行为的效力。[xix]《保险法》第十二条第一款规定“投保人对保险标的应当具有保险利益。”这是对投保人订立保险合同所需主体资格的要求，是对要约行为的强制，如果投保人投保不符合这个强制规定，并不表明投保要约行为仍然有效或因此无效，因为这个强制性规定并不规范效力。否则，本条第二款规定就没有意义了。本条第二款规定，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”这是单独对违反强制性规定的保险合同的效力作出规定，这也说明第一款的强制性规定不是针对合同效力的。再看《合同法》第二百一十四条规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”本条前项是强制性规定，后项是违反强制性规定对合同效力的影响。本条规定也很典型地说明强制性规定作用力是针对行为本身的，即行为应当如何做，或不应当如何做，而不是说如果违反将导致合同效力有何影响。认定违反强制性规定对合同效力的影响，需另外有法律依据，需要另外规定合同违反强制性规定的后果是有效还是无效还是其他影响。《合同法》第五十二条第（五）项就应当是专门规定合同违反法律、行政法规强制性规定效力如何的法律依据。但《合同法》第五十二条第（五）项规定实际上起不到这个一般性法律依据的作用。

　　2、不存在规范合同效力的一般规范

　　《合同法》第五十二条第（五）项规定合同违反法律、行政法规强制性规定无效，《保险法》规定投保人对保险标的应当具有保险利益属强制性规定，投保人对保险标的不具有保险利益则属违反法律强制性规定。《合同法》属一般法，《保险法》属特别法。按三段论推理，投保人对保险标的不具有保险利益，保险合同当然无效。为什么《保险法》又紧接着单独规定投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效呢？是不是不单独规定投保人对保险标的不具有保险利益保险合同无效，保险合同就不无效呢？我们认为，完全可以这样理解，而且应当这样理解，否则就无法解释《保险法》对保险合同违反法律强制性规定无效作出单独规定。这就是说，《合同法》第五十二条第（五）项一般规定合同违反法律、行政法规强制性规定无效，而如果《保险法》不再单独作出合同违反法律、强制性规定无效的规定，则合同违反法律强制性规定并不无效。这表明《合同法》第五十二条第（五）项规定并未起到一般规定的作用。虽然规定的内容是合同违反法律、行政法规强制性规定无效，但它的作用并不能完全实现，这条规定并不能使违反法律、行政法规强制性规定的合同都无效。从上文关于保险利益对保险合同效力影响的分析可知，《合同法》第五十二条第（五）项规定并不能充分地起到判断合同效力依据的作用。同样的分析过程，《合同法》总则规定合同违反法律、行政法规强制性规定无效，而分则规定租赁期限不得超过二十年属于强制性规定，租赁期限超过二十年的租赁合同违反了分则规定的强制性规定，按三段论推理，超过二十年的租赁合同当然无效，为什么又紧接规定，超过二十年的，超过部分无效呢？只能表明如果不这样单独作出规定，那么租赁期限超过二十年的，超过部分并不无效。有人可能主张《合同法》分则规定“超过二十年部分无效”，实际上是想说没超过二十年的部分有效。那么，为什么不直接规定“未超过二十年的部分有效”呢？总则中规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，分则中又有不得超过二十年的强制性规定，那么，如规定未超过二十年的部分有效则属对总则规定的特别的例外的规定，这是合乎逻辑的。但现在情况是，总则作出一般规定后，分则又作出一个规定，而这个分则规定相对于总则规定却又不是例外规定。我们没有依据认定立法者这样表述是故意或过失犯的逻辑错误，我们只能理解这样表述寓有深意，即“超过二十年部分无效”（而不是“未超过二十年的部分有效”）的规定是特别的、例外的规定。这也说明大前提“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”并不是指任何违反法律、行政法规强制性规定的合同都无效。从另外一个角度审视《合同法》分则“租赁期限不得超过二十年。超过二十年部分无效”的规定，假设某租赁合同约定租赁期间为二十五年，这个“二十五年”作为一个整体违反了本条禁止性规定，则整个合同应当无效，因为这个“二十五年”的合同不能理解为是两个合同（一个租赁期间为二十年，一个为五年），而是一个合同，但法律规定只是超过二十年的部分，即五年的部分无效，而二十年的部分并不无效。第五十二条第（五）项规定，这个租赁期间为二十五年的租赁合同违反法律强制性规定，应当全部无效，而现在人为地分割成两个合同，只使其中一个合同无效，这也让我们感到《合同法》第五十二条第（五）项的规定并非绝对的、一般的规定，即违反法律、行政法规强制性规定的合同并不一定无效。

　　上述分析表明《合同法》第五十二条第（五）项合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定不能作为一个一般性的规定。即依据《合同法》第五十二条第（五）项，我们不能得出“合同违反法律、行政法规强制性规定无效，但法律有特别规定的除外”的结论，反过来结论却应当能成立，即“合同违反法律、强制性规定并不无效，但法律有特别规定的除外”。至少我们可以推断出，违反法律、行政法规强制性规定的合同并不都无效。那么什么样违反法律、行政法规强制性规定的合同才无效呢？这无法依据《合同法》第五十二条第（五）项判断出来，也无法通过其他法律、行政法规的强制性规定本身判断出来，除非法律有单独的、明确的规定，比如上引的《保险法》关于投保人对保险标的不具有保险利益保险合同无效的规定和《合同法》关于（租赁合同）租赁期限超过二十年超过部分无效的规定。可以断言，《合同法》第五十二条第（五）项规定，从直接法律适用角度看，没有任何意义。本条的价值只是在于，它宣示了这样一个价值原则：合同违法只有在违反法律、行政法规强制性规定的情况下，才可能无效。

　　二、调整合同行为强制性规定的判断和合同效力制度的适用

　　合同属典型的私法行为，探讨强制性规定与合同效力的关系，首先要认定强制性规定是否为了规范私法行为，是否为了规范合同行为，进而认定是否为了规范私法行为的效力，是否为了规范合同行为的效力。这些必须对规范合同行为的强制性规定的价值进行判断。

　　（一）调整合同行为的强制性规定

　　公法与私法是对立统一体，在现实中不乏冲突。法律调整公法行为、私法行为产生不同的法律效果。合同行为属典型的私法行为，调整合同行为

的强制性规定具有不同于调整公法行为强制性规定的特征。

　　1、调整公、私法行为强制性规定及其法律效果

　　从法律效果上讲，行为被调整公法行为的强制性规定规范直接产生公法效果，而不直接产生私法上效果。违反调整公法行为的强制性规定，直接产生公法责任，而不产生私法责任。而行为被调整私法行为的强制性规定规范的法律效果包括两种情况，一是既直接产生公法效果，又直接产生私法效果，违反这种强制性规定，直接产生公法责任，也直接产生私法责任；二是直接产生私法效果，不直接产生公法效果，违反这种强制性规定，直接产生私法责任，不直接产生公法责任。[xx][xxi][xxii]比如把强制性规定分为“取缔规定”和“效力规定”，[xxiii]取缔规定是赋予公法责任，而效力规定是赋予私法责任。但司法实践中，却存在审判人员将取缔规定、效力规定及其相对应的不同性质的法律责任混为一谈的情况。

　　调整公法行为的强制性规定不规范私法行为，私法行为谈不上违反此类强制性规定，更谈不上违反此类强制性规定对私法行为效力的影响。《中华人民共和国税收征收管理法》第十条规定，从事生产经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。这是强制性规定，如果纳税人未在规定期限内申报办理税务登记、变更或者注销登记，则要承担行政责任，本法第三十七条第（一）项规定，对违反此规定的纳税人，由税务机关责令限期改正，逾期不改正的，可以处以二千元以下的罚款；情节严重的，处以二千元以上一万元以下的罚款。此为公法责任。而纳税人在违反本强制性规定的情况下，与消费者发生的民事关系不受影响，即没有私法责任。纳税人进行纳税登记是单纯的行政管理关系，本条规定单纯调整这种行政管理关系，而不调整民事关系，所以对民事行为没有影响。比如甲开一家电器店，但甲并未按规定进行税务登记，即卖给乙一台彩电，甲违反《税收征管法》规定的强制性规定，甲承担限期整改、罚款等行政责任，但甲、乙之间彩电买卖合同并不因甲违反税务登记强制性规定而无效。甲、乙之间买卖彩电合同的行为并未违反强制性规定。[xxiv]

　　有的调整私法行为的强制性规定，既直接产生私法效果，又直接产生公法效果，私法行为违反此类强制性规定，本身受到影响，即要承担民事责任，同时也要承担公法责任。这类强制性规定有两种情况，一种情况是规范的是私法行为本身。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条规定，严厉禁止制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的行为。如果甲制作淫秽光盘出售给乙，甲、乙之间买卖淫秽光盘的行为，属平等主体之间的交易行为，性质属私法行为，但这种行为是治安行政管理的内容，受公法强制性规定调整，所以应承担公法责任，应当受到同条第二款规定的处罚，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因为这种买卖行为本身违反了法律强制性规定，针对此私法行为也必然产生私法上责任。第二种情况是行为具有公法行为和私法行为双重性质。这种行为具有社会法行为性质。调整社会法行为的强制性规定目的不是直接为维护国家管理、统治的需要，也不是直接维护私法主体个体或双方的利益，而是为了维护社会利益，是从人类社会的整体和社会发展的长期考虑的。[xxv]如果私法行为违反此强制性规定的责任，则既有公法责任，如刑事责任、行政责任，又有私法责任。《野生动物保护法》第八条禁止任何单位和个人非法猎捕或者破坏野生动物及其生存环境，第十六条禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。如果甲、乙二人订立买卖国家重点保护的野生动物东北虎虎骨的合同，约定甲猎杀东北虎，将虎骨出卖给乙。甲、乙违反《野生动物保护法》强制性规定，既要承担公法责任，又要承担私法责任。

　　2、调整合同行为强制性规定的判断

　　有的强制性规定是否调整私法行为，并不容易判断。比如《国家公务员暂行条例》第三十一条第（十三）项规定，国家公务员不得有经商、办企业以及参与其他营利性经营活动的行为。这是调整公法行为还是调整私法行为的呢？如甲、乙二人合伙开办农机具销售商店，而甲为现职国家公务员。甲违反了《国家公务员暂行条例》强制性规定，根据《国家公务员暂行条例》第三十一条、第三十二条规定，他应承担受到行政处分的行政责任，违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，也可以免予行政处分。构成犯罪的，还要被追究刑事责任。问题是甲、乙二人的合伙经营行为是否应受到影响。《国家公务员暂行条例》第三十一条第（十一）项强制性规定是调整公务员行为的，乙不是国家公务员，不受此规定约束。甲承担公法责任，乙则不应承担任何责任，因为乙的行为没有违反调整公法行为的规定。乙同样不应承担私法责任，因为他也没有违反调整私法行为的规定。即甲、乙合伙经营的私法行为不应受到影响。但按《国家公务员暂行条例》第三十二条规定，甲应当改正参与营利性经营的行为，如果甲改正即不参与营利性经营不与乙合伙，则甲、乙合伙行为必然归于消灭。但我们认为这种对私法行为的不利影响并非法律对私法行为否定的后果，而只是一种事实上的、偶然的、意外的后果。不能说《国家公务员暂行条例》第三十一条第（十一）项强制性规定调整了私法行为。[xxvi]所以，《国家公务员暂行条例》第三十一条第（十一）项的强制性规定并不调整私法行为，虽然内容是“不得经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动”，但国家公务员经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动的私法行为并无法律责任的不利影响。现实经济活动的实际情况也是如此。[xxvii]

　　调整公法行为的强制性规定、调整私法行为的强制性规定都是指规范的实质内容而言的，不是指法的形式，一个强制性规定无论规定在《民法通则》或《合同法》里，还是规定在《刑法》里，只要其内容是调整公法行为的，就是调整公法行为的强制性规定，如其内容是调整私法行为的，则属调整私法行为的强制性规定。

　　某强制性规定调整公法行为，但是否调整私法行为可从形式上和实质上两方面判断。如果形式上是从权力管理角度对主体私法行为资格进行限制或剥夺，某主体违反此限制或剥夺规定，则此强制性规定并不调整私法行为。实际上这只是权力内部管理规定，不产生对外效力。如果此强制性规定对行为内容和程序进行限制或禁止，则属调整私法行为。在实质上须得考察强制性规定的规范意图，如果规范意图在于私法行为，则能认定为属调整私法行为的强制性规定，如果规范意图不在于私法行为，则认定不属调整私法行为的强制性规范。

　　在判断强制性规定对私法行为的影响时，双方私法行为要考虑一方的违法行为对另一方民事权益的影响，如果因一方违法行为致对方受到很不公正的不合理对待，那么本强制性规定对私法行为就不应当调整。合同行为是典型的双方私法行为。

　　（二）强制性规定与合同效力制度适用

　　作为典型的私法行为，合同必须在公权许可的限度内实施。合同当事人进行合同行为的目的一般不是让合同行为无效，而是为了产生一定的私法效果，即让合同行为结果朝预想的积极方面发展，但合同无效制度把合同当事人就某些合同行为的“美好”理想毫不留情地粉碎。

　　1、强制性规定体现公权对合同行为的干预

　　法律为行为主体划定权利义务，是公权对私权行为调控的主要手段。[xxviii]公权

对私权行为控制，体现在合同方面，不仅体现在合同无效制度，还表现在合同不成立、效力待定、可变更、可撤消、法定解除等制度设置，这些制度反映公权对私权干预的不同程度，也体现了不同合同行为对公权侵犯的不同性质及不同程度。公权之所以对私法行为强制干预，是因为私法行为对公权有侵犯。但不同种类、性质、内容的私法行为对公权侵犯的程度、性质、造成的后果不可能相同，不同情况应予不同处理，那么公权对之干预程度也不应相同。即使是相同种类、性质的行为，因其行为的具体内容不同，也不应作相同处理。有学者认为，在对违法行为进行判断时，要区别量上的违法与质上的违法，量上的违法指合同某些条款在量上违反了法律规定，而质上的违法，是指合同内容在根本上违反了法律规定。[xxix]对不同违法行为的强制程度当然不应相同，处理也不能相同。无效合同具有违法性，对此类合同应实行国家干预。[xxx]合同无效是国家干预的结果，是公权力对私权利直接的、最强烈的否定，因为它使合同自始消灭，没有丝毫缓和余地。有关合同行为之所以引起公权最强烈干预，应当是因为有关合同行为对公权构成最严重的侵害，对于这一点，应当把握两方面，一是在程度上是最严重，是一种根本性的破坏；二是这种根本性的破坏，无法补救，以致于只能宣布取消这种合同行为本身，宣布这种行为无效，使之不产生任何法律效果。[xxxi]

　　合同效力制度的本质是国家对合同行为的干预，国家对合同行为应否干预、实际是否干预、应当如何干预以及实际如何干预都应当认真考虑，否则就不能准确、妥当地适用合同效力制度。

　　2、强制性规定适用于合同行为具有时代性

　　公权对合同行为的调整不是一成不变的，随着社会情况的变化，调控的内容及方式也不断变化。比如《民法通则》第五十八条第（三）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下作出的民事行为无效。而《合同法》第五十二条第（一）项则规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，只有在损害国家利益的情况下才无效，如果不损害国家利益，并不无效。后者的规定体现了法律强制性规定主要功能在于维护国家利益，如果一个合同只是对合同双方利益有影响，而不直接危害国家利益，法律并不予以最强烈干预；而前者反映了对合同当事人之间的直接利益影响也予以最强烈保护，不论是否危害国家利益。再如，《民法通则》第五十八条第（六）项规定，经济合同违反国家指令性计划的无效。而《合同法》第五十二条则没有相同或类似规定。《民法通则》体现了计划经济时期的对私法行为的公权观，在很大程度上将私法行为作为公权行为（国家对经济的计划行为）的补充，以保护计划经济目的实现。随着社会变化，我国现在处于社会主义市场经济建设时期，主要以市场作为配置资源手段，计划只在很狭小的范围的经济活动中存在。计划经济时代与社会市场经济时代，对合同行为的干预必然有着本质的不同。

　　公权通过法律对私法行为进行调控的变化不仅体现在立法上，也体现在司法方面。以法人超越经营范围缔结契约为例，从现行立法上不能当然直接得出法人超越经营范围的行为无效的结论。《民法通则》第四十九条、1998年国务院发布的《企业法人登记管理条例》第三十条均规定了法人超越经营范围公法上的责任，但没有规定超越经营范围缔结的契约效力瑕疵。但是法院长期以来严格按照法人经营范围的规定使大量法人超越经营范围订立的合同被认定无效。这种做法严重危害了交易安全，从客观上说，可能造成一系列债的履行不能，导致经济秩序的混乱。[xxxii]随着社会主义市场经济的建立和发展，最高法院逐步改变了思路。在1991年10月31日最高法院（1991）法经复议字第3号民事制裁复议书对陕西唐都科研红厂的经营范围问题作出认定：“钛白粉属于三类商品，双方所签订的合同客观上也不违反国家和社会利益。因此，医疗公司与唐都药厂虽然两次超越经营范围，但情节一般，可以不予制裁。”[xxxiii]许多学者对此产生了积极的反应，认为是我国司法审判对法人缔约能力问题的解释上的松动。[xxxiv][xxxv]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的除外。体现了学者提出的“行为能力限制说”。[xxxvi]

　　可见，公权对私权调控程度、内容及方式的变化，并不存在一个永恒的、绝对的“应当”如何的问题，因为从不同角度，从不同标准看待任何问题，都可以滔滔不绝地讲出许多“应当”的理由，所以只能说是一种政策性问题，即现实要求作出某种处理，法律就作出如何规定，司法就作出如何处理。[xxxvii]不同时期，不同强制性规定适用于合同行为导致的法律后果可能相同，而相同强制性规定在不同时期适用于合同行为导致的法律后果却可能不同。

　　三、合同违反强制性规定的几种情形及其对合同效力的影响

　　（一）合同违反强制性规定的几种情形

　　合同违反强制性规定可分为主体违法、订立过程中违法、合同本身违法、合同履行过程中违法四种情况。

　　1、合同主体违法

　　合同主体违法即缔约当事人资格不符合法律、行政法规强制性规定，主要包括不具订立合同的权利能力或行为能力；超越权限、无权处分；冒用他人名义等情况。《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体不具备订立合同权利能力，主要是一些特殊的合同，法律对主体有特别要求，比如《合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，即不具备相应资质条件的单位无订立建设工程分包合同的权利能力。《民法通则》第四十二条规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人无超越其经营范围订立合同的资格。法官、公务员无从事营利性经营活动的资格。主体没有订立合同行为能力是指虽然具有订立合同的权利能力，但不能以自己行为独立订立合同，主要指无民事行为能力人和限制民事行为能力人。限制民事行为能力人可以订立纯获利益的合同，可以订立与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，其他合同只能由其法定代理人或经法定代理人事先、事中或事后同意。不满十周岁的未成年人和不能辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，只能由其法定代理人代理。超越权限主要指代理人超越代理权、代表权订立合同。无权主体指没有代理权、代表权或代理权代表权终止以后订立合同，还包括无处分权的人处分他人财产。冒用他人姓名指冒用他人姓名或他人身份与他人订立合同。比如甲自己与乙订立合同。但甲对乙表示的自己的姓名是丙。[xxxviii]

　　2、合同订立过程中的违法

　　主要有两种情况，一是合同主体意思表示不真实。《民法通则》第五十五条第（二）项规定，民事法律行为应当具备意思表示真实的条件。二是违反订立合同的程序。又分为两种情况，其一，没有要约、承诺过程。主要表现为要约、承诺缺少其中一个过程。其二，或要约、承诺不符合规定或约定要求。比如要约内容不具体确定，没有表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约以非对话方式作出没有确定承诺期限又未在合理期限到达。[xxxix]

　　3、合同形式违法

　　合同形式违法，一是表现形式不符合要求。《合同法》第十条第二款规定，法律、行政法规采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应

当采用书面形式。如口头订立建设工程合同则违反了本条强制性规定。二是程序形式违法。其一，法律行政法规应当办理批准、登记等手续而未办理。比如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经营贸易主管部门审查批准。其二，当事人约定办理有关程序性手续而未办理。《收养法》第十五条第四款规定，收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。[xl]

　　4、合同内容违法

　　主要包括主要条款违法；标的违法；涉及对象在强制性规定限制和禁止范围内；履行期限、地点、方式违法等。合同主要条款违法指主要条款不具备。《保险法》第十九条规定，保险合同应当包括（一）保险人名称和住所；（二）投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险受益人的名称和住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；（五）保险期间和保险责任开始时间；（六）保险价值；（七）保险金额；（八）保险费以及支付办法；（九）保险金赔偿或者给付办法；（十）违约责任和争议处理；（十一）订立合同的年、月、日。如果保险合同不包括以上条款，即属违反强制性规定。我国《经济合同法》规定合同应当包含主要条款，现该法已废止。《合同法》第十三条关于合同条款的规定属任意性条款，已不作强制性规定了。合同标的违法指合同行为违反法律、行政法规强制性规定。比如甲男与乙女订立非法同居协议；甲、乙约定乙终生为甲奴隶。又比如在合伙协议中约定将全部利润分配经部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，违反了《合伙企业法》第三十二条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的强制性规定。合同涉及对象受强制性规定限制或禁止，是因为合同所涉对象具有特殊性，国家对这些对象予以特殊规定，禁止或限制进入私法行为领域。如果以之为对象实施民事行为则违反了强制性规定。《野生动物保护法》第二十五条规定禁止转让特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证和允许进出口证明书。据此规定，特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证和允许进出口证明书就被禁止进入交易领域。《土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地不得成为转让的对象。合同约定的行为本身不违法，所涉对象也没有强制性规定进行限制和禁止。但合同履行期限、地点、方式违反了强制性规定。《野生动物保护法》第二十条第一款、第二十一条第一款分别规定，禁止猎捕和进行其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。禁止使用军用武器、毒药、炸药进行猎捕。如果合同约定在自然保护区、禁猎区、禁猎期内猎捕野生动物，或者使用军用武器、毒药、炸药猎捕野生动物，则违反了本法强制性规定。

　　5、在合同履行过程中出现的违法

　　指合同约定本来不违反强制性规定，但后来情况发生了变化，致使合同内容或履行方式违反了强制性规定。如甲商场与乙工厂订立购销防非典口罩，订立合同时，国家对口罩质量有规定，后来因非典疫情防治要求，对非典口罩质量作出了新的要求更高，合同约定的口罩质量不符合新的强制性规定。

　　（二）违反强制性规定对合同效力影响的情形

　　合同违反强制性规定对合同效力的影响，根据《合同法》第五十二条第（五）规定，表面上只有一个即导致合同无效。而实质上，这仅为一个方面，而且应当是比例很小的一个方面。

　　1、没有影响

　　其一，因为强制性规定不调整私法行为。私法行为本身对公权没有影响，只是私法行为主体违反了仅直接调整公法行为的强制性规定，只需承担公法上的责任。比如，某商店未进行工商营业登记即与消费者订立货物买卖合同。其二，因为追究私法行为已无意义。如没有烟草专卖许可证的零售商已经出售香烟制品，追究已履行的合同没有实际意义或事实上已不能追究。又比如7岁孩童持一元钱乘公交车。其三，强制性规定在于保护私法主体相对方权益，如对相对方权益并无不利影响的，强制性规定不影响合同。比如，3岁幼儿接受单纯的财产赠与，幼儿虽然无民事行为能力，但单纯接受赠与的行为并不受影响。因为规定无民事行为能力人不能进行民事行为，是为了保护无行为能力人在民事活动中利益不受损害，但单纯获赠与对无民事行为能力人不仅无害而且有益。[xli]



　　2、对一个法律关系有影响，而对另一法律关系没有影响

　　强制性规定目的只在于调整某个法律关系，因而只能影响这个法律关系，而不影响其他法律关系。比如甲、乙订立房屋买卖协议，但没有办理房屋所有权过户手续。《城市私有房屋管理条例》第九条规定，买卖城市私有房屋，买卖双方须到所在地房管机关办理手续。此手续应指所有权转移登记手续。根据物权法定原则，物权公示方式方法和效力都由法律作出明确规定，本条规定正是为了规范房屋所有权变动公示方式方法，如果买卖双方未办理所有权过户手续，则达不到预期的所有权变动的效力。房屋所有权变动效力如何，对买卖合同本身没有影响。

　　3、合同不能成立

　　《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约、承诺的内容和形式，均有强制性规定，承诺生效时合同成立，如果没有要约，比如甲销售商发布广告称现有名牌自行车，八折销售，欲购从速，乙见广告前往，要求购买而甲表示车已售完。乙不能主张合同成立，因为甲的广告并非要约。如果当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，在合同成立之前要求签订确认书，但之后并未鉴定确认书，合同也未成立。

　　4、合同成立，但不生效

　　《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《担保法》第四十一条规定对以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。未办理登记的，抵押合同不生效。不生效与无效有联系，两者都使合同不能产生预期的法律效果，但体现的公权对合同干预的程度有质的不同，不生效是暂时不发生效力，而无效则是自始至终都无效力。法律鼓励和支持不生效的合同发生效力，不生效的合同一方当事人可根据法律规定，要求对方当事人补办有关手续，使合同生效，如对方有过错不予补办，致合同不能生效，则应承担缔约过错责任，这是先合同义务的法律效力。而无效合同则是法律禁止合同发生效力，当事人无权使之生效，如果把它作为生效合同进入履行，甚至要受到民事制裁。《保险法》第十八条规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。不生效可使之生效，但无效不能使之有效。

　　5、使一方当事人产生解除权

　　《保险法》第十七条第一、二款规定投保人有如实先知义务，如果投保人不履行如实先知义务，足以影响保险人是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。此情况发生在合同成立且生效的情况下。这种强制性规定目的只是为了维护合同双方当事人权利义务的平衡，合同行为只直接影响私人主体权益，并不直接影响公权，所以违反此强制性规定并不导致合同效力瑕疵。违反此强制性规定，仅产生私法自治范围内的缺陷，且救济由受损害的私人主体自主决定。合同不得任意解除，是公法对合同效力的维护，但因直接涉及的是私权，因而只是赋予一方当事人解除权，至于是否行使解除权，完全由该当事人自己决定。如果行使解除权，则合同依法解除，效力终止。如不行使解决权，则合同继续发生效力。

　　6、使一方当事人具有撤消和变更权

　　原理同使一方当

事人产生解除权相同，赋予一方私法主体对合同的解除和变更权，是否行使这个权利，完全由权利人自主决定，公权不予直接干预。合同对国家利益没有损害，仅是当事人双方之间的利益分配丧失公平。所以，不能认定无效，而只能让当事人自己处理。[xlii]因为符合自治的基本规范，国家承认私定的权利义务关系于民法上的效力，纠纷的解决，也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。[xliii]

　　7、相对于有关主体而言效力待定

　　《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。[xliv]作为无权处分基础的债权合同、无权代理产生的债权合同，经权利人追认或被代理人追认，合同有效，自不必说。如果权利人、被代理人不予追认，合同效力如何呢？我们认为也应当有效，但是对权利人和被代理人不发生效力，而对无权处分人与代理人发生效力。所以，所谓效力待定，准确说来，应为对权利人和被代理人效力待定，追认则对他们生效，不追认则对他们不生效力，但合同本身效力不受影响。[xlv]

　　8、合同效力不受影响，但不得对抗第三人

　　债权合同本来就不能对抗第三人，涉及对抗第三人的，指物权合同。物权合同属物权行为，因物权绝对性、对世性，应当经过依法公示，才能产生对抗第三人的效力，否则不能对抗第三人。如果第三人依公示取得物权，原债权合同虽然效力不受影响，但权利人已不能取得物权，只能要求物权合同义务人承担违约的责任。如甲与乙订立房屋买卖合同，约定甲将自己所有的房屋一幢出售给乙，乙按约支付了购房款，甲也将房屋钥匙交给了乙。但同时因丙出价高于乙，甲又与丙订立房屋买卖合同，并已到房屋管理部门办理了过户登记手续。甲与乙、甲与丙之间的房屋买卖合同都有效，但法律强制性规定房屋所有权公示方式是登记而不是交付，所以乙取得房屋钥匙而未依法登记不能取得房屋所有权，而丙则因登记取得房屋所有权。虽然甲、乙房屋买卖合同有效，但该合同及其履行行为（物权行为），不能对抗第三人丙。

　　9、合同效力受影响，但不得对抗善意相对人

　　即合同虽然无效，但合同相对方据合同行为取得物权不受影响。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三者合法权益。

　　10、无效，但可经过补正而有效

　　注意这种情况与不生效经过一定行为后生效不同。因合同违反强制性规定，达到无效程度，因而无效，但可补正。这一方面是因为合同对公权侵害未到达到一棒子打死的程度。一方面表明这种违法性经过补正可使对公权的危害消灭。也表明立法取向在维护公权价值与维护私法行为安全与效率的一种折衷态度。[xlvi]可以这样类比，合同无效是死刑立即执行，生命不可挽回地终结。而合同无效但可以补正则是死刑缓期二年执行，有充分地继续生命的机会。补正后的合同实际上还是原来合同，而不是一个新合同。[xlvii]

　　11、合同无效

　　合同无效的原因是合同直接侵害了公权维护的利益，程度最严重，性质最恶劣，导致公权对合同处以“极刑”，立即执行，不仅使之自始至终不产生法律效力，而且使之受到法律责罚。无效合同对公权的危害不仅是合同履行行为本身和后果危害，而且签订合同本身就对公权有危害，一方面是当事人主观违法性，一方面形成类似“犯罪预备”的违法预备，违法预备对公权也构成危害。这类强制性规定目的是制止直接对公权构成最严重危害的合同行为。我们有时考虑，与其使有关合同无效，不如使之有效，但不让它实际履行。因为不实际履行对公权没有实际危害，而且更符合效率原则。但无效制度是对相关合同的根本否定，不仅否定合同行为，而且否定当事人的主观违法性。[xlviii]不仅应追究民事责任，且应予以民事制裁，甚至还要承担行政、刑事责任。如果使之有效只不让实际履行，则追究其公法责任便失去了依据。而且如果有效但不实际履行，势必产生违约责任问题，将使一方因严重违法的合同行为而获利，有违公正。

　　四、合同违反强制性规定对合同影响的认定与处理

　　（一）实践存在问题

　　从上文分析可知，不同的强制性规定，不同程度、性质的违反，对合同导致不同的影响。但合同案件司法实践中，司法工作人员对这点没有自觉地认识，即使有了认识，在认定与处理上没有统一的标准和方法，[xlix]表现在审判工作中，一是导致许多本来不应无效的合同被认定无效；[l]二是上下级法院之间，不同法官之间对同一合同案件或同类合同案件同一法官对同类案件的认定及处理上存在较大争议。而且各讲各的理，互相不能说服，当事人和其他群众也不服，法院裁判不仅不能定纷止争，相反却引发申诉、信访事件。试举两例：

　　其一，合作建房纠纷案件。被告经小城镇规划在城镇某处取得一块宅基地，按规划要求，须建三层以上楼房，被告无建房资金，便和原告协议合作建房，原告出资并建造三层楼房，约定特定两间三层房屋归原告所有。房屋建好后，被告不办理宅基地使用权转让手续，原告起诉要求解除合同并要求被告赔偿建房款。一审认为原、被告合作建房协议合法有效，被告不依约办理土地使用权过户手续，致原告合同目的不能实现，判决解除合同，被告赔偿建房款。被告在一审判决生效后，向一审法院提出申诉，一审法院再审认为，《土地管理法》第六十三条规定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。被告用于合作建房的土地是其自己使用的宅基地，属集体所有性质，未经集体同意，也未经政府审批征用、出让，擅自转让给原告使用，换取三层楼房，合同内容违反了国家关于农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的法律强制性规定。依据《土地管理法》第六十三条和《合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，认定合作建房协议无效。被告不服，对再审判决提起上诉，二审认为再审判决认定合伙建房协议无效事实不清，证据不足，裁定发回重审。重审意见仍按再审判决理由认定合作建房协议无效。

　　其二，林地承包合同纠纷案件。某村委会经走访群众，了解党员，通过党支部研究决定，与被告签订书面合同，将本村某路段承包给被告栽树，该书面合同有村委会盖章，并有村、组代表签字。被告按约定栽植树木并投入资金管理养护，一年后，村委会以合同签订违反民主议定程序为由，起诉要求确认合同无效。一审认为原、被告签订的承包合同，未经村民会议讨论决定，违反了法律强制性规定，合同无效。被告提起上诉，二审认为，原、被告间承包合同，未经村民会议讨论决定，违反法律规定的民主议定原则，村民委员会的行为属越权行为，合同无效。被告不服二审判决，向二审法院申请再审，再审认为，原、被告双方签订的合同虽然不符合民主议定的法定程序，但至诉讼时，合同成立生效已超过一年，且被告已经有大量投入，双方签订的合同不应因此而认定无效。认为原一、二审判决认定合同无效属适用法律不当，应予纠正。

　　仅举此两例，可见法院、法官对合同违反强制性规定对合同影响的认定和处理在原则、方法上很不统一。直接后果严重妨碍合同主体对合同法律后果不能准确把握和预测，极不利于交易效率和安全，影响了法律规定的严肃性，降低了司法在人民群众中的权威。反反复复，而且都振振有辞，导致当事人更不信服。[li]主要原因包括立法和司法两方面问题，一是立

法上存在疏漏；二是司法上机械适用法律、行政法规强制性规定。司法中机械适用法律、行政法规强制性规定，主要原因或是司法人员对法律精神理解不深，或是不能正确运用法律方法。所以，应对症下药，从立法、司法两方面探索解决问题思路。

　　（二）立法完善是根本

　　1、注重立法的体系性

　　我国立法在数量和质量上都在逐步提高，特别在数量上是突飞猛进，但因我国社会经济发展日新月异，变化很快，先前的立法和之后的立法存在冲突、重复、分歧。从理论上讲，法律具有体系性，从宪法到法律、行政法规、地方性法规到规章，都应当和谐的，不应存在冲突、重复分歧的情况。之所以出现不和谐现象，主要原因是立法本身缺陷，一是立法过程比较仓猝，不能做到综观法律体系；二是立法技术欠缺；三是成文法本身固有缺陷；四是不同时期不同立法，过去立法与新法不和谐，但因为法律又要有稳定性，不能迅速地修订，而且计划永远赶不上变化。从主客观多方面讲，立法上缺陷不可避免。但只要立法者认识到这点，就应当能在很大程度上完善立法。注重法的体系性，一是在立法过程中坚持数量服从质量，时间服从质量；二是联系我国当前社会剧烈变化的实际，及时对现有法律进行体系化清理，修订、废止法律规定，使之趋于和谐。在体系化过程中，尽量使所有法律规范和规范化文件都不得与宪法抵触，其他法律不得与基本法律抵触，行政法规不得与法律抵触，行政规章、地方性法规不得与行政法规抵触。尤其要强调司法解释不得违背法律、行政法规。做到一级立法统一于上一级，最终统一于宪法。在法的体系化过程中，不仅要注意有明文规定的强制性规定之间的协调统一，还要特别注意在法律未有明文规定而行政法规、司法解释作出了明文规定，如果行政法规、司法解释规定与法律精神不相符合，在法律修改、废止之前，行政法规、司法解释的明文规定应当不具有适用效力。

　　2、合同无效应由法律明文规定

　　法律规范内在逻辑结构包括三项内容，即假定、处理和法律后果，但一条法律规定往往并不全部包含这三项内容，以法律后果而言，有的放在该条规定里，有的放在该部法律另外条款规定中，有的则在另外一部法律规定中，而有的则没有规定。如果某强制性规定明确规定合同违反的法律后果，一般来讲，按条文规定进行认定和处理就能比较准确、妥当。比如合同违反《保险法》第十二条“投保人对保险标的应当具有保险利益”强制性规定的法律后果，按本条第二款 “投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效” 的规定，认定保险合同无效即可。如果某强制性规定条款中没有明确规定合同违反的法律后果，但在另外条款或另外法律或司法解释中有明文规定，适用方法及适用的效果与同条有明确规定的情况一样。但存在问题是，有的审判人员对法律（含司法解释）掌握不全面，只知某一条规定而不知另外规定，从而产生错误。上面举的林地承包纠纷案例，村委会违反《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的强制性规定，对此合同影响，该法未作出规定，而最高法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二条规定应当依法受理因承包合同效力提起的诉讼，第二十五条第一款规定人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同。从认定及处理结果看，本案一审、二审都是适用村民委员会组织法强制性规定和上述最高法院司法解释进行处理的。但上述司法解释的同条第二款又规定，属于第一款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。第二款明确规定的法律后果是第一款的例外，一个是认定合同无效，一个是不认定合同无效，迥然不同。再审正是依据第二款规定认定合同有效。我们感觉司法解释规定还是比较明确的，不是常讲的法律理解问题，而且一审、二审裁判理由也没说什么法律理解问题，但为什么一审、二审却只用第一款而不用第二款呢？只知第一款而不知第二款是比较合理的解释。最大问题出在法律对合同违反强制性规定的法律后果没有规定。导致有的审判人员无所适从，而有的审判人员则是随意处置，立法、司法权力运用混乱更导致合同当事人及其他群众对合同违法情况无从把握。所以法律、行政法规对合同违反强制性规定的法律后果，应当作出明确规定，不成立还是不生效，可撤消还是可解除，有效还是无效，效力待定还是无效能够补正，等等，使合同当事人、合同审判人员有更明确具体的依据。特别对无效合同，应当坚持“无效法定”原则，只有法律、行政法规明确定合同违反某强制性规定无效，合同才能被认定为无效，否则，一概不无效。此即所谓“法不设责即豁免”。[lii]

　　（三）司法权衡是关键

　　1、把握强制性规定的规范意旨

　　合同案件审判人员应当认识到《合同法》第五十二条第（五）项规定中的“强制性规定”，只是强制性规定中的一部分，甚至只是一小部分。只有这部分强制性规定，合同违反了，才导致无效。而违反其他强制性规定，对合同只有其他影响。因为对合同违反强制性规定的法律后果没有明确规定，就要求我们对法律后果作出判断，合同违反强制性规定应当具有什么法律后果，就应当作出什么样的认定和处理。而这第一步就要求我们确定强制性规定的规范意旨。所谓规范意旨就是司法工作人员对法律规定目的和意图的理解和认定。规范意旨不同于立法意图，立法意图是立法者的立法目的，而规范意旨则是合同审判人员基于自身所处的历史时代，按当代社会绝大多数人的标准，对法律规定的意义、目的和意图的理解。这种理解具有群明的当代特征，符合当代一般人的理解。在当代应当把握两方面内容：

　　一是利益兼顾，私权优先。对强制性规定应当更自由、更弹性地考虑实际的利益进行解释。[liii]“多数情形非取决于形式论理，而是取决于实质的判断。”[liv]所谓实质判断，指法官审理案件，在案情查清后，不是去寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当更受保护的判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的依据。[lv]法律精神主要是利益平衡，强制性规定调整合同行为的规范意旨包括三方面利益平衡，其一公权利益和私权利益；其二不同私权主体之间利益；其三社会利益、公权利益和私权利益。利益平衡要把握好国家干预和私法自治之间的关系。对私法行为进行控制的强制性规定是国家对私法行为的干预。在社会问题日渐扩展加深的现代，国家已不再是经济的守夜人，而是成为经济活动的积极干预者。任何国家对私法行为总有干预，不过干预程度内容有所不同。在我国计划经济时代，对私法行为的干预已到了极端程度。随着社会主义市场经济体系的建立与建设，市场已成为决定资源配置的最主要手段，市场要求市场主体具有自由的意思表示机会，根据自己的意志决定如何参与市场活动。市场主体作为利益最大化的个体，在自由交换中实现自己和社会财富的最大化，合同自由有利于鼓励私法主体创造的主动性、积极性和创造性。但同时私法主体追求利益最大化必然具有自我过度扩张以致侵害他人和社会利益的倾向，完全靠私法主体调整将会出现类似经济危机的现象，还会导致强势主体利用自己优势危害弱势主体利益，危害社会利益

。所以，必须要由公权进行干预。但是这种干预要适度。目的是使社会财富浪费不至于达到象资本主义经济危机结果，更主要目的是尽量保护弱势主体的利益，保护社会利益，司法工作人员在分析强制性规定时要避免这种倾向，即强制性规定就是完全为了维护国家利益、社会利益，而不考虑私法主体利益。应探寻恰当的比例，随着对私权保护越来越重视，应当更重于对私权利益的保护。除了合同直接的、最严重的、没有补救可能的侵害国家和社会利益，应当被认定为无效之外，都不应认定无效。只要存在补救可能，就应当给予补救的机会。前面所举合作建房纠纷案例，再审与重审认为合作合作建房协议违反禁止买卖土地的法律强制性规定无效，实际上没有对公权利益和私权利益平衡，更没有侧重对私权利益的保护，相反，是完全站在维护公权利益基础上的，体现的是完全的“权力话语”，而没有一点“大众话语” .[lvi] 对于某具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，得出初步结论，再从强制性规定上找寻这个结论的理由。[lvii]不能从强制性规定的形式来讨论强制性规定，而应以实质判断整合强制性规定的形式，形成真正有生命的法律的议论。

　　二是鼓励交易。国家通过强制性规定对合同干预的根本目的不是限制交易，妨碍交易，而是建立良好的交易秩序，保障交易，促成交易。[lviii]鼓励交易的最大要求，就是最大可能地维护交易的有效性。如果一个合同无效，则一个交易就消灭了，就谈不上鼓励交易。比如《合同法》第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，代理订立的合同仍应有效。如果认定无效，则代理人或相对人之一方想履行该合同，以完成该交易都不可能了。该条规定，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，行为人承担的不应是缔约过失等赔偿责任，而应是作为合同一方当事人履行合同义务。鼓励交易原则还应体现对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会。只要经过补救的合同能有效地阻止违反强制性规定的后果，就应当对合同采取宽容态度。我们县法院还处理过一个合伙纠纷案，本案事实发生的背景是招商引资，乙是甲招来的外地投资者，两人签订一份“合伙合同”，约定开办木材加工厂，乙出资50万元，这50万元于一年后由乙收回。后甲不同意返还乙50元，乙诉至法院。甲答辩称合伙协议约定乙完全收回出资属合伙协议中的“包底条款”，应当无效，因而拒绝返还50万元。一审法院认为甲、乙签订的合同属双方真实意思表示，并不违法，判决甲按约返还乙50万元。《合伙企业法》第三十二条第二款规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。对本条强制性规定应当这样理解，如果合伙协议约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，那么这个协议就不应理解为合伙协议，而是其他性质的协议，可以是某种无名合同，而不能认为此“合伙协议”的这个约定无效。甲、乙之间“合伙协议”约定甲完全返还50万元“出资”，只应理解为此协议不是“合伙”协议，而且50万元也不是“出资”；或者理解为虽然是合伙协议，但乙的出资不是这50万元而是其他；或者理解为是几种有名合同的组合。但是绝不能理解为返还50万元约定违反强制性规定无效。应当根据事实来决定法律适用，而不能依据法律对事实进行剪裁。要让强制性规定符合实质判断，而不能让强制性规定拘束实质判断，对强制性规定的理解应当符合实质判断。法院认为这个合同是一种新型的“引资合同”，不违反法律强制性规定，具有法律效力。有效地维护了合法交易关系，必将促进丰富多彩、形式多样的经济活动形式。如果认定约定无效，50万元不能按约定收回，这种投资方式就被否定了，可能因此许多可能的交易就被扼杀了，是一种不折不扣地破坏交易。

　　2、讲究法律方法

　　对强制性规定对合同的影响把握，还要注重法律方法。

　　一是根据个案情事解释强制性规定。法律、行政法规强制性规定都必须经过二次解释才能适用。所谓二次解释，就是在把握强制性规定规范意旨的基础上，判断个案具体情节是否符合强制性规定的事实要件，如果符合了，才能适用强制性规定。即使法律作出违法事实和法律后果的明确规定，也必须经过法律解释才能予以适用。比如《土地管理法》第二条、第六十三条规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者用于非农业建设。”那么宅基地使用权人和非宅基地使用权人合作建房是否属于违反强制性规定的非法转让土地使用权呢？这就得对强制性规定紧密联系个案具体情节解释。从《土地管理法》强制性规定规范意旨看，一是因为宅基地是无偿划拨，一户一份，如果允许使用权人转让，则可能导致使用权人没有宅基地，从而无房屋住；二是宅基地使用权人总是集体经济组织成员，如果转让给非集体经济人员，宅基地使用权人将搬到别处，不便于组织生产；三是使用权人利用集体土地使用权牟利且无法补救，损害集体经济利益。宅基地使用权人与非使用权人合作建房，使集体划拨的宅基地部分使用权转让给他人，使用权人实际上从土地使用权牟利，但使用权人与他人合作建房后并未搬到外地，利用宅基地使用权牟取的利益，完全可以通过补交有关费用等方式收归国家或集体，从而对集体利益没有损害。所以此合作建房协议并不属于本强制性规定中的非法转让土地。

　　二是对概括性强制规定进行价值补充。虽然法律有规定，但是法律规定不具体，没有明确的构成要件，适用范围不确定。比如《合同法》第六条规定，当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。那么诚实信用原则的具体内容是什么？某个案情事是否属违反诚实信用原则？就要经过价值补充才能确定。《合同法》第五十二条第（五）项本身就是一条概括性条款。都需进行价值补充。在适用于裁判个案之前，必须结合本案事实，对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。《合同法》第七条规定订立和履行合同，不得违背社会公德。这是一条概括性强制性规定。甲男与乙女同居，甲赠与乙一所房屋，并达成协议，约定乙一旦与其他男人结婚，该房屋即返还原告。甲为了达到对乙久占私欲，于赠与契约中规定终止同居以资钳制，应当认定为违背社会公德。[lix]对概括性强制性规定应包含的具体内容也应当类型化，梁慧星教授将违反尊重公共秩序、善良风俗强制性规定的合同划分为十种，危害家庭关系的合同（如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的违约金条款等）、违反性道德的行为（如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠合同等）都包括在其中。[lx]张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案，[lxi]法院就是以“对婚外同居人遗赠”认定违反《民法通则》第七条 “不得损害社会公共利益”强制性规定。

　　三是注重社会效果分析。在判断强制性规定对合同影响时，应当分析判断某种认定和处理的社会效果。社会效果很好，说明这种理解和处理比较妥当，社会效果不好，则应调整思路，调整认定和处理方法。比如上文提到的合作建房案，如果确认协议有效，使有无钱盖房的宅基地使用权人有了房屋，有钱无宅基地使用权人也有了房屋，小城镇建设标准也提高了，集体可以通过收取土地费用，并让他们补办使用权手续。这样认定和处理，对当事人双方、对国家、对社会、对集体都无害处，只有好处，就很妥当。而认定协议无效，对各方都没有好处，表明这种认定和处理不妥当。

　　四是表明裁判理由。裁判理由是对裁

判结论的论证，不仅能起到对当事人和其他群众的说服作用，而且能作为当事人和社会对司法工作监督的根据。认定和处理违反强制性规定对合同的影响案件，应当表明认定和处理的理由，否则便不能服众，而且也不好说这种认定和处理是耶非耶。上文所举林地承包合同纠纷案例，一审、二审裁判理由中对最高法院关于承包合同司法解释第二十五条第二款避而不谈，让当事人和其他群众都弄不清什么回事。司法实践中，裁判理由实际上只有一句话“该合同违反强制性规定”，笔者认为，仅仅这句话绝不能成为任何裁判的理由。一个合同违反强制性规定，对合同效力有无影响、有何影响，从“违反强制性规定”本身并不能得出任何结论，更谈不上因此认定合同无效了。仅凭“违反强制性规定”这句话作出关于合同效力的任何裁判，都属“理由不备”。

　　结语

　　调整合同行为的强制性规定体现了公权对私法行为的干预。不调整私法行为的强制性规定，对合同行为没有影响。合同违反调整私法行为的强制性规定，直接危害国家、社会利益，且没有任何法律补救的，应当被认定为无效；只要可能补救的，就应给予补救机会，而不能断然认定无效。如果合同违反强制性规定不直接危害国家和社会利益，不得认定无效，而应将特定救济的权利赋予合同当事人，由当事人自主决定行使该救济权利。目前对合同违反强制性规定法律后果的认定和处理，存在标准不一、处理混乱等问题，最大问题是导致大量不应无效的合同被认定无效。解决途径应从立法和司法两方面探讨，立法上坚持法律体系性，对法律进行完善，对合同违反强制性规定的法律后果就明确作出规定，对合同无效尤其要作出明文规定，采“无效法定”原则。司法上，合同违反强制性规定应当对合同效力有何影响，就应当作如何认定和处理，而把握这个“应当”，须以强制性规定规范意旨为基础。把握规范意旨在当代应坚持利益平衡和鼓励交易原则两在原则。在方法上要坚持强制性规定必须经过法律解释才得适用，对概括性强制性规定要经过价值补充，使之具体化，尤其要注重社会学的法律方法，尽可能地考虑某种认定和处理的社会效果。仅仅“违反强制性规定”一句话不能成为关于合同效力任何裁判的理由。总的观点对强制性规定不能机械适用，最大可能地减少因违反强制性规定而无效的合同。

　　注释：

　　[i] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月第1版，第73页。

　　[ii] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月第1版，第73页。

　　[iii] 《合同法》第一百三十二条第一款。

　　[iv] 《合同法》第二百三十条。

　　[v] 《保险法》第六条。

　　[vi] 《合同法》第二百七十二条。

　　[vii] 《保险法》第四条。

　　[viii] 《保险法》第五条。

　　[ix]梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第50页。

　　[x]这是基于当代一般人标准的推断。以下引两条款为例，《担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《民法通则》第七条

　　[xi]对法律规定简单地、机械地、想当然地适用，这是笔者对不少审判人员审判工作的感觉。

　　[xii]如本文引言部分提出的四方面问题。

　　[xiii]王利明：《中国合同法中若干法律问题》，中国民商法律网/法律讲座。

　　[xiv]唐德华主编《合同法条文释文》（上），人民法院出版社2000年1月第1版，第236页。

　　[xv]魏振赢主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第14页。

　　[xvi]魏振赢主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第14页。

　　[xvii]该条规定：“房屋所有人卖租出房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承权人有优先购买权。”

　　[xviii]这里的“法律”属广义上概念。

　　[xix]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第278页。

　　[xx]社会行为从法律角度可分为三类：一类是公法行为；第二类是私法行为，指具有私法性质和效力、产生私法效果的行为；还有一类可称为社会法行为，这类行为中有的可归类为公法行为，存在权力服从关系，具有公法性质和效力，产生公法效果。

　　[xxi]我们这里讲的是直接体现，因为无论公法、私法、社会法追求的价值都最终都统一的，是融汇在一起的，但其直接的体现，直接的调整对象、调整方法、法的本位、价值目标等方面都互不相同。-参见司法部国家司法考试中心编审：《国家司法考试辅导用书》第一册，法律出版社2003年4月版，第24页。

　　[xxii]公法责任是在一种基于权力的服从关系、管理关系中产生的责任，刑罚、行政处分、行政处罚是典型的公法责任承担方式。私法责任是基于平等主体之间人身、财产关系产生的责任，主要是侵权责任、合同责任、因无因管理产生的责任、因不当得利产生的返还责任。其中合同责任可分为因合同效力瑕疵产生的责任，比如因合同无效导致的缔约过失责任；因违反合同义务产生的责任，主要是违约责任。

　　[xxiii] 苏永钦：“私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载于《中外法学》2001年第1期。

　　[xxiv]如果以甲违反税法强制性规定为由使其经营活动无效，则甲、乙买卖彩电合同无效，乙就得承担按无效合同制度返还彩电的责任，即乙受到了甲违法行为的株连。然而乙毕竟是无辜的，他只是到商店买彩电而已，他没有检查甲是否进行了税务登记的义务，不存在违反法定义务，当然不应承担法律责任。即使乙明知甲没有办理税务登记也是这样。有观点认为乙应向甲索要税务发票，如果甲不能出具税务发票，则乙不应购买该彩电，这实际上是强迫乙履行税收监督义务，而法律只赋予税务机关这种职责，公民乙并没有这种法律义务。如果乙这么做了，他只是在履行一个公民的道德义务，如果不这么做，他当然没有法律责任，仅仅违反公民道德义务的行为不可能产生法律责任，否则就不仅仅是道德义务了。乙当然有权索要发票，但这是他的权利，他可以行使，也可以不行使，而且他索要发票，并非在于监督税务，而在于索取证据，索取彩电买卖合同关系及其履行事实的证据。

　　[xxv]人类社会的整体和社会发展的长期利益应当就是国家的利益，但直接体现并不相同。国家利益主要是现在的控制和管理，是一种政治，而社会利益则不是从政治考虑，而是从自然界、人类社会自身发展考虑。据有关专家研究认定，果子狸为滋生、传播SARS病毒的“元凶”，于是便有地方政府下令捕杀果子狸，这是为了维护公共利益，保护人类生命健康安全需要，这是一种国家利益，但我们认为，生物之间有一种生物链，每种生物实际都按自然规律起着生态平衡的作用，人为地破坏、灭绝某物种，虽然可解决暂时的灾难，但可能导致一种长期的、甚至难以预见的更大的生态灾难，即人类社会的永久发展可能受到难以挽回的破坏。为了维护人类社会的永久性发展，不应人为地灭绝任一物种。而正就是社会法的功能。笔者认为这典型地体现了国家利益与社会利益的区别。

　　[xxvi]强制性规定调整私法行为对私法主体产生的不利后果，与强制性规定虽然不调整私法行为，但客观上意外产生了事实上的不利后果有本质不同。假如本条强制性规定对私法行为调整，且调整的结果是违反它的私法行为无效，那么甲、乙合伙无效，无效则自始至终无效，根据无效合同制度，对因此造成的损失双方只能追究对方的缔约过错责任要求赔偿。如果甲不再是国家公务员，比如被国家机关开除或甲辞职获得批准，甲并不能当然地与乙履行原合伙合同而合伙经营，因为原合伙

已经无效，是自始至终无效，不存在先无效后又有效。即使甲、乙二人继续合伙，合伙内容与原合伙合同完全一致，也不是对原合伙合同的继续，而是又订立一个新合伙合同。如果本条强制性规定不调整私法行为，虽然甲改正了违法行为不参与合伙经营，乙也不能够与甲合伙经营，但甲、乙二人合伙合同的效力并不受影响，只不过甲不能实际成为此合伙合同的一方当事人而已，即甲不能实际履行合伙合同，性质上属于退伙，此时乙则可以要求甲承担违约责任。退伙的甲仍要对合伙经营期间的债务负连带责任。如果甲将合伙份额依法转让给第三人丙，则乙、丙二人对原合伙合同继续经营。如果甲被开除或辞职获批准，甲当然地和乙继续履行原合伙合同。

　　[xxvii]笔者所在的市、县为改变经济落后面貌，鼓励、支持现职国家公务员经商办企业，制定严格奖惩措施要求参与招商引资工作，现职国家公务员从事“营利性的经营活动”正如火如荼。

　　[xxviii]私法强调“法不禁止即自由”，那么为什么法律还要明确规定权利呢？这是因为法律对明确规定的“权利”与法未禁止的“自由”保护程度及保护方式不同。[xxviii]法律明确规定“权利”对私法行为也是一种限制，因为它表示，一是未明确规定的自由，法律对之保护力相对较弱，甚至不予保护；二是法律明确规定权利实际上是对相对人明确赋予义务。

　　[xxix]李永军著：《合同法原理》，中国政法大学出版社1999年7月第1版，第292页。

　　[xxx] 王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年3月修订版，第262页。

　　[xxxi] 这与死刑不同，死刑主要是一种惩罚，而合同无效则主要是补救，是对公权被侵害进行的补救。

　　[xxxii]李永军著：《合同法原理》，中国政法大学出版社1999年7月第1版，第173页。

　　[xxxiii]最高人民法院经济审判庭编：《最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选编》，人民法院出版社1994年版，第157页。

　　[xxxiv]李永军著：《合同法原理》，中国政法大学出版社1999年7月第1版，第173页。

　　[xxxv]但最高法院这种认定只是针对法人超越经营范围缔约公法上责任的认定与处理，并未涉及对法人缔约行为私法上责任的认定与处理的理由。如果以此理由进而认定法人超越经营范围缔约行为并不无效，则是混淆了公法与私法上的责任及不同处理。《合同法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的此外，该代表行为有效。”这个规定意图解决越权行为的民事效力问题，但此当中的超越权限只是法人的工作人员超越职权，而不是法人超越经营范围，而且对相对人知道或应当知道超越权限，行为效力如何呢？未作规定。所以，本条并没解决法人超越经营范围缔约行为的私法效力问题。

　　[xxxvi]梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第129页。

　　[xxxvii] “ 法律不是逻辑，而是经验。”可谓道出了法律的精髓，撕破了学者为了自身利益赋予法律玄虚的面纱。

　　[xxxviii] 参阅王泽鉴著：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月第1版第274页。

　　[xxxix] 《合同法》第十三条。

　　[xl] 《合同法》第二条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。据此规定，收养协议不适用《合同法》，但收养属民事法律行为之一种，《收养法》强制性规定，性质与《合同法》强制性规定并无不同，认定及处理的原则与方法应当相同。

　　[xli]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第328页。

　　[xlii] 崔建远著：“新合同法若干制度及规则的解释与适用”，载于《法律科学》2001年第3期。

　　[xliii] 肖厚国：“民法法典化的价值、模式与学理”，载于《现代法学》2001年第2期。

　　[xliv]此处“处分”应特指物权行为。

　　[xlv] 参见崔建远著：“新合同法若干制度及规则的解释与适用”，载于《法律科学》2001年第3期。

　　[xlvi]台湾“民法”债编修正：第166条之一规定，契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者，仍为有效。其分析检讨，见王泽鉴著：《债法原理》（第一册）中国政法大学出版社2001年7月第1版，第117页以下。

　　[xlvii] 参见王利明崔建远著：《合同法新论。总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年3月修订版，第279页。

　　[xlviii] 参见王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年3月修订版，第278页。

　　[xlix]本文作者主要通过对所在县、市两级法院部分合同案件的分析和对部分审判人员的调查，得出大概印象。

　　[l] 参见隋彭生：《无效经济合同的理论与实务》（前言），中国政法大学出版社1992年版。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年3月修订版，第267页。

　　[li]当事人很困惑，他们反映，难道不是一个法律？到底有没有一个标准？到底什么才是正确的？哪个说了算？什么样结论才是最终结论？有的法官只是说这个法院认定错误，那个法官认定错误，而他自己的观点，其他人又未必同意。

　　[lii]参见王涌著：“民法中权利设定的几个基本问题”，载于《金陵法律评论》（南京），2001，春。

　　[liii] 「日」加藤一郎著：《民法的解释与利益衡量》，见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年1月第1版。

　　[liv] 同注4.

　　[lv] 梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第186页。

　　[lvi] 刘星著：《语境中的法学与法律-民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年11月第1版，第61页。

　　[lvii] 同注4.

　　[lviii][lviii]范健主编：《商法》第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2002年8月第2版，第10页。

　　[lix] 梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第184页。

　　[lx] 梁慧星著：“市场经济与公序良俗原则”，载《民商法论丛》第一辑，第57—58页。

　　[lxi] 引自葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用—一个比较的研究》，载于《法学研究》2002年第6期。