破产清算组织的缺点及制度设定

内容提要：《破产法（试行）》和《民事诉讼法》确立了法院对破产清算组的发起、成立、领导、监督和撤销的权利，但由于我国破产机制的尚不完善，导致破产司法实践中还存在许多难点。作者根据审判实践，阐述了设定破产清算组织制度的理由，对中介破产清算组的组成及程序等进行了设定。

　　关键词：破产清算组织  存在问题  制度设计

　　《中华人民共和国企业破产法（试行）》第24条规定：“人民法院应当自宣告破产之日起十五日内成立破产清算组，接管破产企业。清算组负责破产案件的保管、清理、估价、处理和分配，清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组向人民法院负责并且报告工作。”《破产法（试行）》是1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的，当时我国传统的计划经济体制刚开始向市场经济体制转轨，该法的制定适应了我国市场经济体制发展的需要，但也受到了历史条件的限制。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》，增设的第十九章“企业法人破产还债程序”第201条规定：“人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动”。综上，法律确立了法院对破产清算组的发起、成立、领导、监督和撤销的权利，但由于我国破产机制的尚不完善，导致破产司法实践中还存在许多难点。在审判实践中，笔者深有体会，因此，很想就清算组织写点东西，谈几点拙见。

　　一、设定破产清算组织制度的理由

　　（一）破产清算组具有浓厚的公权色彩，即行政色彩

　　主要体现在：（1）清算组组成员由法院从企业主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。（2）破产清算组发起是由同级人民政府发起的。破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门 ，还是从政府各部门 ，所抽调的人员均是由政府出面召集的，法院很难做到自己召集。 通常都是由政府将清算组人员定下之后，再由法院向各有关部门发函，只是履行程序而已，从而造成了破产清算组形式上是由法院成立的，但实际上是由政府一手操作的。更有甚者某些地方由政府机关组成了“破产指导小组”， 对企业破产问题的具体处理行使指挥权和决定权。同时，破产清算组的成员与破产指导小组的各级官员的隶属关系，也决定了清算组要受破产指导小组领导，这也导致了破产分配顺序及其比例，乃至担保债 权人能否行使别除权，通常由政府机关决定。1998年4月1日《李国光同志在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的讲话》也曾指出：“地方政府是企业破产的决策者和组织实施者。”同时，企业破产还债申请的提出，一般也是由同级人民政府决定的。债务人或债权人主动申请破产的比例很少，有的地方甚至没有。主要原因：一是企业破产一般均是地方党委、政府对企业进行改制的一项举措，法院必须配合当地党委、政府的中心工作，为大局服务。二是企业破产清偿率低，债权人不愿浪费精力、财产、人力和时间；债务人若非主管部门、政府出面做工作，也不会主动申请破产。在破产程序的自始至终，起主导作用的，既不是当事人，也不是法院，而是各级人民政府。

　　（二）破产清算组的性质杂合，导致清算组功能弱化

　　破产清算组具有三大职能，一是行政职能。清算组的浓厚的公权色彩决定了清算组具有行政功能。国务院国发[1994]59号文件即《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中指出：“实施企业破产，涉及面广，政策性强，难度大。有关城市的人民政府要加强对这顶工作的组织领导，由一名政府负责人牵头，经贸委、计委、财政、银行、劳动、审计、税务、国有资产管理、土地、工会等部门和单位参加的工作机构，统一组织负责、协调、解决实施企业破产中遇到的问题，确保这项工作的顺利开展。”主要表现在：1、清算组成员源自于各行政部门及破产企业主管部门；2、在破产程序开始前，首先由政府出面实行“破并结合”，为破产企业指定一个兼并或收购主体，法院将它作为受理破产案件的前提。债权人或债务人提出破产申请后，政府若认为企业破产有危及稳定或职工难以安置之虞，则通过行政手段要求法院不得据此受理案件；3、一些地方由政府机关各级官员组成的“破产指导小组”，绕过法院，对破产具体处理行使指挥权和决定权。4、破产企业主管部门往往左右清算组的工作。

　　二是司法职能。清算组基于法律的规定由法院指定成立，确立了清算组具有司法功能；清算组除依照法律规定行使破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，清算组可以进行必要的民事活动。

　　三是企业职能。破产清算组的职能在一定程度上是企业职能的延续。企业被宣告破产后，企业的一些职能自然终止，如企业用工权，科室设置权，奖金、工资分配权等。一些职能则由清算组继任。如财务会计账目的清理等。审判实践中，由于清算组的行政行为、司法行为、企业行为交叉在一起，导致清算组的功能弱化。

　　（三）破产清算组的作用与职责不称

　　破产清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，清算组可以进行必要的民事活动，这是法律赋于破产清算组的职责。清算组的功能弱化，导致清算组的职、责不分。行政官员的意见要遵从，主管部门的意见也要遵从，遵从了，如果错了，则无人负责。如果清算组成员有违法乱纪行为，法律规定相当宽容。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第50条规定：“清算组成员一经指定，有关单位和有关人员不得借故推托或擅离职守。”第52条：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院监督。清算组有损害债权人利益的行为或其他违法行为，人民法院应当纠正，并可以解除不称职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。”但在实践中，清算组各成员均来自各行政部门、事业单位，是由政府指定，法院实际上无权解除其职务。他们的责任心不是来自法定职责，而是要向有关行政领导的交差。因此，清算组听命于政府，也就理所当然了。那么法院为什么不能解除不称职清算组成员的职务呢？举一个很简单的例子，如果将劳动部门所派清算组人员解除，劳动部门将不会再派人参加，涉及有关职工身份鉴定、审核、劳动保险等工作清算组将无法开展。另外，清算组成员是从各有关部门抽调的，组织涣散；各成员缺乏法律知识，也不能很好地履行破产清算的各项职责。



　　说这么多，那么现行的破产法是不是就一无是处了？清算组的组成是否也是一无是处了？也不是。指出其缺点并不否定其优点，尤其在企业改制过程中，破产清算发挥了很重要的作用。不能不指出的是，每一个破产案件的审结，都渗透着审判人员及政府改制人员的汗水，在合法的前提下，在维护大局的前提下，在维护稳定的前提下，实事求是地解决破产过程中的各种矛盾和纠纷。正是这种实事求是的精神，才使得各类破产案件得以顺利终结。但玉不掩瑕，笔者正是从破产清算组存在的憋端出发，以节约成本、提高效率、维护债权人合法权益的宗旨出发，设定以下清算制度。

　　二、中介破产清算组的组成及程序设定

　　（一）破产清算组的组成设定。破产清算组成员要由人民法院从律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等专业中介部门中指定或聘任。以此种方式确定清算组的组成，原因有二：一是从中介机构指定人员担任清算组成员，清算组性质必然是中立性质。二是破产清算工作具有涉及面广、专门性强、技术性高的特点，应当由会计、审计、法律等专业人员组成。

　　（二）中介破产清算组的运转程序设定

　　1、选定。人民法院向辖区内信誉较好的中介机构发出指定清算组意向通知书。在限定期限内向人民法院自愿登记的中介机构，人民法院进行选定。一旦选定，人民法院向选定中介机构发出指定破产清算组组成人员通知书。通知书具有法律效力。一经指定，非经法院同意，不得撤销。

　　2、承诺。人民法院从中介机构推荐的人员中指定清算组成员，中介机构应向人民法院作出书面承诺，该承诺具有法律效力。承诺的内容包括承诺单位、承诺时间、承诺事项及违反承诺的法律责任。

　　3、限制。中介机构不得超过3个。清算组组成人员不得超过12人。

　　4、运转程序。

　　（1）清算组组长。破产清算组设正、副组长各一名。清算组组长由各中介机构民主推选，一般为律师，由人民法院批准并指定。清算组组长负责协调清算组的工作，并就各种事项做出决议向法院报告。清算组组长有损害债权人利益行为或其它损害社会公共利益行为的，由人民法院撤销其职务。

　　（2）报告制度。实行总体计划和阶段性计划工作制度。清算组向法院提交破产清算总体工作计划或同时提交阶段性工作计划。阶段性工作计划详细列明所拟工作内容及各中介机构的分工情况，经人民法院批准后实行。根据责、权、利相结合的原则，各中介机构人员完不成预定工作，视为该中介机构完不成预定工作，由所在中介机构承担民事责任。

　　5、备案。清算组制定的工作方案及各项决定事项，报人民法院备案。备案经批准后，清算组必须执行，并受约束。

　　6、债权人会议委员会。人民法院召集债权人会议确立成立债权人会议委员会，由3-7人组成，监督破产清算组的工作。委员会由债权人在第一次债权人会议上民主选举产生，对债权人负责，受债权人监督，债权人5人以上联名可撤销不称职的委员。委员会3人以上可以向清算组提出建议，清算组必须接受。但认为不符合法律规定的，可报人民法院决定。

　　7、报酬。报酬由法院在设定清算组时与各中介机构预先设定。报酬作为破产费用的组成部分。

　　8、保证金。选定中介机构向法院交纳一定比例的保证金。清算组不能按总体计划完成清算工作，没收保证金，作为破产财产。特殊情况由人民法院决定。

　　9、破产费用。不得超出人民法院限定的比例，可限定不超过报酬总和的2%.

　　10、清算组人员报酬。由各中介机构自行决定，但破产终结后该报酬从破产费用中直接给付。

　　11、民事责任。破产清算组不能完成总体工作计划，迟延一天，自报酬中扣除一定比例的费用。由各中介机构平均分担。不能完成阶段工作计划的，扣除的费用由该中介机构承担；因此影响整体工作计划的，中介机构之间可自行约定责任的分担。扣除的费用作为破产财产。

　　12、风险负担。破产财产不足以支付破产费用的，由各中介机构自行负担风险。

　　13、双报告制度。破产清算组向债权人会议作清算报告，债权人会议委员会向债权人会议作监督报告。监督报告经债权人过半数通过。不能通过的，债权人会议应另行指定债权人会议委员会。债权人商定的委员会的约束原则经法院备案，具有效力，应当一致遵守。

　　14、人民法院不干涉破产清算组的工作。但人民法院做出的决定清算组必须执行。因此延误期限的，按上述有关规定执行。

　　笔者设立上述清算组运行程序的制度的目的，在于保护债权人的利益。在此需要说明的是，这只是我个人的点滴经验所得，也并不否定目前的破产程序，相反，是目前程序的有益补充，或者说更能体现破产法的宗旨。至于其意义和好处，在此不再赘言，希各位大家评说。