透支交易及其法律责任的认定

透支交易产生的民事责任是期货交易法律责任中一种主要类型的民事责任，对因透支交易造成的客户的损失究竟应当由谁来承担，以及如何承担等问题一直是理论界和实务界争论的一个主要问题。笔者试图从透支交易的概念、类型、形成前提和原因，以及法律性质等角度出发，对透支交易产生的法律后果的承担问题做以探讨，以期能够对这个问题有个比较清晰的认识。

　　一、透支交易的概念

　　关于透支交易的概念，理论界存在不同的理解。一种观点认为，透支交易仅指期货交易所会员或者期货经纪公司的客户在保证金水平不足的情况下所进行的期货交易①，即开仓透支交易。另一种观点认为，透支交易是指期货交易者或者期货经纪公司在其保证金帐户中的可用保证金为零或者负值时，不追加保证金，或在追加保证金没有到位的情况下，利用期货经纪公司或者期货交易所的自有或者其管理的资金维持现有头寸或者继续进行期货交易的行为②，即包括开仓透支交易和持仓透支交易两种方式。

　　上述两种观点的争议焦点是因市场行情的变化导致的会员或者客户保证金余额不能维持其持仓头寸的，又未能及时追加保证金的情况下（即被动透支），会员或者客户并未进行期货交易的，是否也作为透支交易看待。笔者认为，持仓透支实际上是在会员或者客户的维持保证金不足时，用期货交易所或者期货经纪公司的自有资金或其管理的其他会员或客户的资金予以维持，是一种消极的、被动的、通过不作为的行为进行的透支行为。故期货交易所或者期货经纪公司在期货经纪公司或者客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许期货经纪公司或者客户开仓交易或者继续持仓的，均应当认定为透支交易。即透支交易应当包括开仓透支交易（主动透支）和持仓透支（被动透支）两种形式。而且对透支交易的认定标准应当以是否低于期货交易所规定的保证金比例为标准，而不是以是否低于期货经纪公司规定的保证金比例为标准。日前最高人民法院出台的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称期货司法解释）第三十一条规定：“期货交易所在期货公司没有保证金或者保证金不足的情况下，允许期货公司开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易。期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易”，即明确了透支交易应当包括持仓透支和开仓透支两种类型。

　　二、透支交易的类型

　　透支交易的类型一般包括以下几种：一是无意形透支交易。当期货市场价格发生剧烈波动时，当日结算表明期货交易者的保证金已经不足维持头寸，但来不及平仓或者追加保证金。这种透支交易不是出于期货交易所或者期货经纪公司和客户的主观故意，即这种透支交易没有期货交易所或者期货经纪公司向会员或者客户融资的故意，也无会员或者客户向期货交易所或者期货经纪公司透支交易的主观故意，因而称为无意形透支交易。而是由于期货市场行情变化过快和其他客观原因所致。二是合意形透支交易。这种透支交易是由期货交易所和会员，或者期货经纪公司和客户双方的主观故意造成的。合意形透支交易，又分为默认形透支交易和约定形透支交易两种③。默认形透支交易是指期货经纪公司或者客户的保证金不足时，期货交易所或者期货经纪公司虽然表面上未明确表示同意其进行透支交易，但客观上，当会员或者客户保证金未到位开仓指令下单交易时，期货交易所或者期货经纪公司仍然接受其委托进行期货交易；或者期货交易所或者期货经纪公司已知期货经纪公司或者客户的保证金不足时，故意不及时通知期货经纪公司或者客户追加保证金，仍允许其持仓透支。约定形透支交易是指期货交易所或者期货经纪公司与会员或者客户明确约定由期货交易所或者期货经纪公司允许会员或者客户透支交易，对于透支交易的利润按比例分成。多数情况下，双方对损失不作约定。这是期货交易所或者期货经纪公司利用自己代理期货交易的有利地位，为避免风险又能获利采取的不正当的手段。但也不排除个别情况下双方约定分享利益，共担风险。三是因全权委托产生的透支交易。我国目前期货市场发展的状况，还不宜在期货交易中由期货经纪公司全权代理客户进行期货交易，现有行政法规和期货交易规则也对全权委托持否定态度。但在实践中，一些客户对期货交易知之甚少，就盲目听信期货经纪公司对期货交易盈利性的夸大传言，与期货经纪公司签订全权委托协议。在交付保证金后，由期货经纪公司全权负责期货交易。因客户对期货交易全然不知，很多情况下期货经纪公司将客户的交易与自己的自营业务对冲，或者占用客户的保证金从事他人的期货交易。这种情况下也常常发生透支交易的情形。

　　三、透支交易形成的前提—期货交易保证金制度

　　保证金制度是期货交易的一个显著特点，即期货交易所会员在进行期货交易时，必须首先按照期货交易所规定的一定比例将履约保证金存放在其在期货交易所开设的帐户内，作为确保买卖双方履约的一种财力担保。非会员期货交易者的履约保证金由代其从事期货交易的会员期货经纪公司收取，但也须在会员经纪公司处开立保证金帐户④。会员经纪公司为了不至于在客户保证金未追加进来时以自有资金替客户向期货交易所垫付追加保证金，往往自行制定额外的保证金额度，该额度一般要高于期货交易所的保证金额度。

　　保证金分为结算准备金和交易保证金。结算准备金是指期货市场的交易者在初次进入期货市场时必须存入其在期货交易所或者期货经纪公司开设的保证金帐户的一笔款项，是为了交易结算在期货交易所专用结算帐户中预先准备的资金，是未被合约占用的保证金。结算准备金是会员单位开展正常交易活动的信用保证，用于会员单位违约或者违反交易规则时，造成对方损失，其交易保证金不足以弥补时，从结算准备金中予以扣除。结算准备金的最低余额由期货交易所自行制定（如大连商品交易所规定为50万元）。当会员单位退出期货交易所时，结算准备金由期货交易所全数退还。交易保证金是指会员在期货交易所专用结算帐户中确保合约履行的资金，是已被合约占用的保证金。交易保证金又分为初始保证金和追加保证金。初始保证金是当期货交易买卖双方进行期货交易成交后，期货交易所按照不同的交易向成交双方各收取成交金额一定比例的保证金。初始保证金的额度由提供合约进行期货交易的期货交易所制定，通常为合约总值的5％－10％。会员每买卖一份期货合约，都必须在其保证金帐户上存入相应的交易保证金金额。交易保证金在合约平仓和实物交割后由期货交易所对买卖双方进行清算。期货交易所视期货交易情况和市场价格的变化，对初始保证金的比例可作公开适当的调整。初始保证金主要用于防止买卖双方在交易中发生亏损时不履约所造成的经济损失。追加保证金是自期货合约生效之日起至交割之日止，期货交易所将在每日收盘后，根据当日期货市场价格的波动，对未平仓合约按当日结算价计算价差。如价差超过亏损一定数额后，期货交易所即向客户发出追加保证金的通知。根据期货交易所的规定，期货交易所会员必须维持其结算准备金最低余额，即根据每一未平仓或者未对冲的合约计算出来的维持保证金水平。若当会员持有头寸的期货价格发生不利于会员的变化而出现亏损并且导致其初始保证金数额低于维持期货会员头寸的要求时（即结算准备金低于最低余额时），期货交易所的结算部门会要求会员追加保证金至规定水平，这种补交的保证金即为追加保证金。如果会员不能在规定的时间内追加保证金，致使结算准备金余额小于零时，期货交易所有权通过反向买卖来平掉会员

的在手期货合约，即常说的强行平仓。如果期货交易所不对会员的期货合约强行平仓，如果允许会员继续持有其仓位或者继续进行期货交易，则将发生透支交易的情形。也就是说，当结算准备金的数额为负数时，如果会员继续持仓或者开仓，则构成透支交易。

　　四、透支交易产生的原因

　　透支交易的产生有其各方面的原因。首先体现为我国期货交易立法的空白、司法的不统一、行政监管力度不够，以及期货交易规则的不严密等；二是期货商业活动的趋利性导致的。期货交易所、期货经纪公司和客户从不同的角度认为透支交易可以从中获得利益，如经纪公司为了争取客户扩大业务范围，主动以向客户融资，允许其透支交易等为优惠条件（诱饵），以此扩大客户数量。并为了扩大期货交易量，从中多得手续费，放任或者默许客户透支交易，在客户保证金不足时，故意不及时通知客户追加保证金，甚至接受客户新的开仓指令下单交易，为客户创造透支交易的机会。有的经纪公司怕做自营业务担风险，就故意向客户融资，支持和纵容客户透支交易，并与之约定对透支期货交易所得盈利进行分成，而不承担亏损。有的大户，为了牟取巨额投机利润，垄断期货市场，利用透支交易，可以用较少的资金控制较大的头寸，以操纵期货价格。期货交易者存在侥幸心里，加上利益驱动，对行情不能冷静、正确对待，尤其在市场行情对其不利的情况下，盲目寄希望于通过透支交易扭转被动的局面。还有的是因为全权委托造成的透支交易，期货经纪公司通过透支交易，随意操纵期货交易，不仅能多赚取手续费，还能为其进行私下对冲、对赌等违法、违规行为制造假相，欺诈客户。

　　五、透支交易的法律性质

　　对于期货透支交易的法律性质，理论界和实务界对此并不存在分歧，即均认为期货透支交易实质上是一种融资行为⑤。因我国实行金融业务专营制度，国家将融资、信贷业务的权限仅仅赋予国家批准的金融机构，其他任何单位无权进行融资。非金融机构无序的融资行为，使国家对宏观经济失控。且鉴于期货市场的特殊性，为防止不正当竞争行为的发生，国家现有的政策法规以及期货交易管理机构的自律规章等均严格禁止期货交易所或者期货经纪公司融资给会员或者客户。作为会员或者客户的透支交易者往往是超过了自己的资金承受能力，占用他人的资金进行期货交易，其过度投机的行为具有赌博性。这与我国的法律道德也是不相符的。故这种射幸类型的以透支交易为形式的融资行为是非法的融资行为，依法应当认定为无效。透支交易中的融资行为，往往是出借方将由其管理的其他会员或者客户的资金融资给借入方使用，而非出借方自己的资金。且一般情况下，出借方并不事先将实际的融资资金交给借入方占有，而要待借入方进行期货交易发生实际亏损后，出借方方将资金融给借入方，以填补借入方的亏损。这是由期货市场实行的特殊制度决定的。

　　六、透支交易的法律后果

　　透支交易行为在一般情况下会产生两种不同的后果，即盈利和亏损。盈利时，期货交易者可以从自己的帐户上提取盈利额，或者由期货交易所或者期货经纪公司按照与会员或者客户的约定对盈利分成，一般不会产生纠纷。亏损时，会员或者客户的保证金不足以支付亏损额，这部分亏损额首先由期货交易所或者期货经纪公司代为垫付，垫付后则产生了这部分亏损究竟应由谁来承担的问题，即对因透支交易产生的亏损究竟由谁来承担。这个问题，一直是司法部门审理此类案件时产生争议的问题，也是融资双方争议的焦点问题。

　　在确定透支交易造成的损失应由谁来承担问题时，首先要分清四个法律关系，即期货合约买卖双方因买卖期货合约产生的法律关系、期货交易所和会员或者会员和客户之间的期货交易服务法律关系或者期货行纪法律关系、以及期货交易所和会员或者会员和客户之间的融资法律关系。

　　第一，根据风险和利益相一致的原则，因期货交易的投机性和风险性都很大，客户参与期货市场交易，应当享有自己期货交易所产生的利益，也应当承担因自己交易行为所产生的不利后果。这是合同相对性原则的体现和因果关系理论的具体贯彻。故对期货合约买卖法律关系产生的权利义务应由买卖双方当事人承担。也就是说，在期货市场上，不应当有只享有权利，不承担风险的期货交易者。否则，是不符合公平原则的。如因不具有主体资格的经营机构从事期货经纪业务而导致期货行纪合同无效，只要期货经纪机构是按照客户的交易指令入市交易的，期货经纪机构仅负责返还收取客户的佣金，而对期货交易的结果则应由客户自行承担。

　　第二，透支交易在性质上是一种融资行为，即期货交易所融资给会员或者期货经纪公司融资给客户。当然该融资法律关系因违反国家法律、法规禁止性规定应为无效。对无效融资法律关系双方当事人存在的缔约上的过失责任，应由双方当事人根据其过错承担相应的民事责任。期货经纪公司或者客户的保证金不足，期货交易所或者期货经纪公司履行了通知义务，而期货经纪公司或者客户未及时追加保证金，而要求保留持仓并经书面协商一致，造成期货交易所或者期货经纪公司穿仓损失的，因在期货交易所或者期货经纪公司与会员或者客户之间无效融资法律关系中，期货交易所或者期货经纪公司对造成融资法律关系的无效具有明显的过错。即如果没有期货交易所或者期货经纪公司对融资的认可，甚至纵容，仅有会员或者客户一方融资的意思表示，融资法律关系根本无法建立。故对因此造成的期货交易所或者期货经纪公司融资款项不能收回的损失部分应当由期货交易所或者期货经纪公司自行承担。当然这并不意味着剥夺了期货交易所或者期货经纪公司依据融资法律关系向融资方会员或者客户主张偿付融资款项的权利，而是对融资无效后的责任承担问题作出的认定。认定由期货交易所或者期货经纪公司自行承担融资不能收回的损失是符合过错与责任相一致原则的。即在处理期货纠纷案件中，无论是期货合同纠纷，还是期货侵权纠纷，一般情况下，当事人有过错就应当承担责任，没有过错就不应当承担责任；当事人的过错与损失之间应当有因果关系；双方均有过错的，各自承担相应的责任；承担责任的大小与过错程度相联系。这里还要注意一个问题，即融资法律关系的无效并不导致透支交易行为本身的无效。用透支款项进行的期货交易是有效的，也是应当受法律保护的。这样的认定也是符合合同法关于合同效力的立法指导思想的，对稳定社会经济秩序，保护各方当事人的合法权益均有其现时意义。

　　第三，在透支交易法律责任中体现最多的是基于期货交易所和会员，以及期货经纪公司和客户之间的期货交易服务法律关系或者期货行纪法律关系因违约产生的损害赔偿民事责任的承担问题。包括以下几种情况：

　　1、期货交易所或者期货经纪公司未履行通知义务产生的民事责任。期货经纪公司的交易保证金不足，期货交易所未按规定通知期货经纪公司追加保证金的；或者客户的保证金不足，期货经纪公司未按约定通知客户追加保证金的，因期货交易所和期货经纪公司违反期货交易服务合同（尽管该合同内容不是由一份具体的服务合同体现，而是体现在期货交易所的章程、业务规则等中）或者期货行纪合同（体现在一系列的合约性文件和下单指令中）中有关期货交易所和期货经纪公司负有在会员或者客户保证金不足的情况下及时通知会员或者客户追加保证金的义务，由于行情向持仓不利的方向变化导致会员或者客户持仓透支交易发生的扩大损失，应当由期货交易所或者期货经纪公司承担主要的赔偿责任。同时，由于作为期货交易者对自己的交易负有当然的注意义务，即投资者对

其自身的行为必须负责，故会员或者客户对持仓透支交易造成的损失也应承担次要的责任。即尽管期货交易所或者期货经纪公司未履行通知义务，但会员或者客户对因其未尽到应有的注意义务造成的后果也应承担相应的民事责任。期货司法解释对此作出了明确的规定。这样规定，一是基于风险与利益一致原则，一是充分反映了该司法解释对期货市场价值取向的变化。最高人民法院1995年出台《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）时的社会背景是期货市场一哄而起，违规违法行为泛滥，国家从规范期货行为，打击违法违规行为出发，强化对期货市场的整顿。故为配合期货市场的整顿，及时解决期货纠纷案件而出台的《纪要》，更多地是采取了对期货经纪机构加以较重的法律责任，以强化其规范期货市场的意识。而现阶段，因期货市场经过治理整顿，已进入了规范发展的阶段，对冲、对赌等违法行为已基本不再存在，各民事主体也逐步明确了各自的权利义务。因此，期货司法解释根据民法通则、合同法等的基本民事法律关系原则出发，从公平、诚信的角度，合理分配期货交易各民事主体在参与期货交易过程中的民事责任，以建立一个法律责任相对平衡、公正的司法环境为宗旨，在继续强调规范，注重保护投资者合法权益的同时，也对投资者的不诚信行为赋予了相应的民事责任。期货司法解释的这一精神，对规范期货交易行为，促进期货交易法律关系主体的诚信合规意识，提高整个期货市场的信用水平，有其积极的意义。

　　2、会员或者客户主动要求持仓透支产生的民事责任。期货经纪公司（会员）或者客户的保证金不足，期货交易所或者期货经纪公司依约履行了通知追加保证金的义务，而期货经纪公司或者客户未及时追加保证金，并主动要求期货交易所或者期货经纪公司保留其持仓并经书面协商一致的情况下造成的保留持仓期间造成的损失，即持仓透支交易造成的损失，应当由期货经纪公司或者客户承担。理由是：一是期货交易所或者期货经纪公司履行了通知义务，不存在违反合约中关于保证金不足应当及时履行通知义务的约定；二是因此持仓透支交易系基于期货经纪公司或者客户的要求导致的，是期货经纪公司或者客户自己真实意思表示的结果，在此情况下，期货交易所或者期货经纪公司虽然也存在同意会员或者客户持仓透支交易的过错，但这个结果的主要责任在于期货经纪公司或者客户。这同期货交易所或者期货经纪公司为了多赚取手续费而有意诱导会员或者客户透支交易存在根本性的差别；三是持仓透支交易系期货经纪公司或者客户不及时追加保证金或者平仓的结果，即系其不作为产生的法律后果，故应当由其对此后果承担责任。这样认定应该说是公平的，是期货经纪公司或者客户自身选择的结果，体现的是期货经纪公司或者客户的意思表示。至于期货交易所或者期货经纪公司在此过程中违反期货行政法规关于不得透支交易的有关规定，应由期货监管部门对其违规行为依法给予行政制裁，不属民事责任承担的范畴。包括期货交易所未履行通知追加保证金义务的情况下，其虽然依法承担了相应的民事责任，但对其违反期货行政法规关于不得透支交易规定产生的行政责任也不因民事责任的承担而免除。

　　3、期货交易所或者期货经纪公司允许会员或者客户开仓透支交易产生的民事责任。对期货交易所允许期货经纪公司开仓透支交易的，以及期货经纪公司允许客户开仓透支交易的，因期货交易所和期货经纪公司在此类开仓透支交易中起的是主导的作用，即往往是期货交易所为了拉拢会员或者客户，或者为了多赚取手续费而采取的措施。在这里期货交易所和期货经纪公司，以及会员和客户虽然均违反了双方合约中关于不得透支交易的约定，即系双方违约，但期货交易所和期货经纪公司在其中的过错更大。故对此透支交易情况下造成的损失，应当由期货交易所和期货经纪公司承担主要赔偿责任。

　　4、约定分享利益、共担风险透支交易产生的民事责任。对于期货交易所和期货经纪公司不仅允许会员或者客户透支交易，还与其约定分享利益，共担风险的，虽然期货交易所和期货经纪公司允许会员或者客户透支交易存有明显的过错，但因双方对透支交易的盈亏均明确约定共同享有或负担，故从公平原则和意思自治原则出发，对此造成的损失，由双方按照约定共同分担，这也是符合风险与利益相一致原则的。但是，如果双方仅约定分享利益，而期货交易所和期货经纪公司对亏损未承诺承担相应责任的，因这里明显存在期货交易所或者期货经纪公司利用其特有的身份和特权，既不想承担风险，又以允许透支交易作为码，来获取利益，不仅仅是违反禁止透支交易的约定，而且是不公平的，故应当由期货交易所和期货经纪公司对因此造成的损失承担主要的赔偿责任。

　　有观点认为，透支交易中同时存在会员或者客户侵权的民事责任。对此笔者不敢苟同。笔者认为，尽管会员或者客户在透支交易中占用了期货交易所或者期货经纪公司的自有资金或者其控制的其他会员或者客户的资金，但这种对资金的占用，多数情况下是经期货交易所或者期货经纪公司以明示或者默示的方式许可的。也就是说，如果没有期货交易所或者期货经纪公司的许可，仅有会员或者客户单方的意思表示，会员或者客户根本无法达到非法占用其资金的目的。故事实上根本不存在会员或者客户侵犯期货交易所或者期货经纪公司，以及其他会员或者客户的财产权利的情况（至多是期货交易所和会员，或者期货经纪公司和客户共同侵犯其他会员或者客户财产权利问题），而应是无效融资的民事责任问题。即使因行情的急剧变化，因期货交易实行涨跌停板制度，期货交易所规定的结算准备金比例一般情况下足够会员当日亏损的最大限度。即使因行情变化过大，会员亏损有可能超过最低结算准备金数额，期货交易所亦可通过调整开市收市时间、暂停交易、调整涨跌停板幅度、提高结算准备金数额、限期平仓、强行平仓、限制出金等紧急措施来解决。故不会出现未经期货交易所或者期货经纪公司同意，会员或者客户占用期货交易所或者期货经纪公司资金的情况。故透支交易中同时存在侵权民事责任的说法是站不住脚的，体现的应是违约责任问题。

　　注释：

　　①查松著《论期货交易的法律性质及法律后果》，载于黄永庆主编《期货法律实务》，法律出版社1998年版，第208页。

　　②常成著《期货交易中透支行为的法律分析》，载于黄永庆主编《期货法律实务》，法律出版社1998年版，第217页。

　　③唐波主编《期货法论》，世界图书出版公司1998年版，第261页。

　　④高言、葛虹主编《期货交易法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第206页。

　　⑤李明良著《期货法》，人民法院出版社2001年版，第312页。