开启理性司法之门——对清末司法改革的程序正

摘 要：作为西方法律思想的结晶，程序正义在当下中国法治进程中所具有的价值不言而喻。清末司法改革在西法东渐和立宪主义背景下，把程序正义女神请进中国，初步确立了司法独立、审判公开、民刑分审、律师辩护、回避等程序性制度。本文旨在探讨清末司法改革中程序正义之路的开启对中国传统司法的现代转型所具有的重大意义。

　　关键词：清末；立宪主义；司法改革；程序正义

　　中国现代司法制度并非直接从传统演变而来，而是传统司法在西方司法文明的冲击下渐次转型而形成的，清末司法改革则是这一转型的起点。古代中国没有分权制度的设计，行政与司法高度合一、法律的道德化及其判决的不确定性等，使司法权的运作呈现出非理性特征：第一，没有把坐堂问案的司法与主动管理社会的行政区别开来；第二，儒家礼教和上级的个别指令等法外标准优于法律标准；第三，片面强调个案判决的结果正义，忽视程序正义的独立价值。兼管司法的行政官可毫无顾忌地离开程序，直接凭着个人理性和道德情感去主持“个案正义”。“结果好什么都好”，这是一种典型的程序工具主义观。从包公、海瑞等古代清官的办案逻辑中不难发现，“道德关怀甚于法理关怀，情理重于逻辑，实体重于程序”[①]是其显著的思维特征。在清末司法改革过程中，近代西方的司法独立、审判公开、民刑分审、律师辩护、回避等程序正义观念的广为传播，拉开了现代中国走向理性司法的序幕。

　　中国司法脱离传统轨道、学习西方以寻求理性的司法已届百年。所谓理性的司法，不仅指法律标准优于法外标准，而且在法律意义上的实体正义与程序正义不可得兼的场合，采取程序正义优先的方式。“程序是法律的心脏”[②].美国大法官道格拉斯关于美国宪法的一段评论令人深思：“权利法案主要是程序性条款。这样做决不是无关紧要的，因为正是程序划分了法治与恣意的人治之间的区别。”[③]在一个法律道德化、程序正义缺失的人情社会，建设法治国家的关键在于培养公民的程序正义理念、确立程序本位价值。本文通过对清末司法改革的程序正义解读，揭示了司法改革的成败与作为政体结构的正义的密切关系，进而指出：尽管清廷的立宪和司法改革意图带有强烈的政治功利性，其诸多缺陷决定了它不可能完成以程序正义为核心的司法现代化任务，但它毕竟跨出了由传统的司法行政合一向现代司法独立艰难转型的第一步，并由此开启理性司法之门：从旧律的礼法结合、诸法合体到礼法分野、形式合理的新型法律体系的构建；从传统的司法专断走向现代的司法程序公正；从司法活动的非专门化迈向职业化之旅。

　　一、立宪主义背景下的司法改革：作为政体结构的正义

　　任何制度性的改革要求都是基于现实问题而产生的。一部近代屈辱史使国人意识到：国家之所以落后，实因没有建立现代政治与法律制度。清末立宪派要求参照西方三权分立模式变革专制政体，以整合过时的国家机器和朝不保夕的政治权威，立宪运动兴焉。这表现在国会请愿运动的展开、立宪政团的产生、责任内阁的组建和司法改革的启动上。此前不为国人所知的“立宪”、“法治”、“法治国”、“司法独立”之类话语，一时间竟成为清末政坛和知识界的流行语言。由于司法改革的关键在于理顺公权力之间的关系，以确保司法权的独立性和中立性，因此它主要是一个宪政制度上的程序规制问题，即司法独立于什么以及怎样独立的问题[④].清末立宪派对立宪政治的权力运作程序理解甚深，撰有《宪政程序》、《东西方各国宪政之异同》等文，把司法改革与立宪联系起来思考。程序正义理念不限于法律问题，而且也可作为政治的基础原理得到确立，民主主义的政治正是以程序的正义为基础的[⑤].立宪政治就是以程序正义为基础的民主政治，这种宪政程序或曰作为政体结构的正义，就是试图确立一些规则对国家公权力的运作进行程序规制。宪政的分权原理旨在通过正当法律程序来限制公权力的恣意。美国宪法最突出的特征体现“在互相监督制衡（checks and balances）的分权体制上，各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的”。[⑥]

　　立宪派的改革要求触动了满清贵族集团的既得利益，利益的拖累使其终究不能改变保守立场。从“公车上书”、“戊戌变法”始，统治者所面临的改革良机不能说少，但是僵化腐朽、愚顽不化的心态致使其数次错失改革良机，加剧了统治者与人民之间的对立，削弱了人民对其政治统治的认同。确保君上大权的《钦定宪法大纲》的出台和“皇族内阁”的组建，使一直幻想和平改革的立宪派对满清皇室深感失望，由此认识到它专制、腐朽的本质，中国要进步只有革命一途了。“传统中国的专制统治本来就削弱了人民与政府的纽带，而一个少数民族的专制统治更彰显了它的不公正与专制性、削弱了它的合法性与稳定性”。[⑦]辛亥革命爆发之际，立宪派采取行动强求“协定宪法”，迫使清廷抛出由资政院起草的宪法重大信条“十九条”。“十九信条”确立了分权政体模式，对君权作了较大限制。

　　因“十九信条”颁布太晚，这种“迟到一步的宪政改革”不可能达到挽救统治危机、刷新中国政治之目的。“盖宪法大纲之精神，与绝对君权相去几微，而十九信条，殆全为虚君责任内阁政体之拓本。象类似十九信条的措施，如著于革命未萌之时，固可有安邦定国之功，然施之于革命运动已烈之后，则往往回天乏术，难收拨乱返治之效，此正专制政体之致命伤。”[⑧]

　　二、立宪主义背景下的司法改革与程序正义诉求

　　与“预备立宪”这个大背景紧密相连，司法独立亦成为当时立宪运动的主要目标之一，清末司法改革得以展开。由于司法改革的关键在于理顺公权力之间的关系，以确保司法权的独立性和中立性，因此它主要是一个宪政制度上的程序规制问题，即司法独立于什么以及怎样独立的问题。[⑨]清末司法改革在西法东渐和立宪主义背景下，把程序正义女神请进中国，初步确立了司法独立、审判公开、民刑分审、律师辩护、陪审、回避等程序性制度。下文旨在探讨清末司法改革中程序正义之路的开启，对传统司法的现代转型所具有的重大意义。

　　程序正义与自由主义精神具有内在一致性。自由主义在法治理论方面并不排斥实质正义，但相比之下更重视程序正义对于法治的重要性。只有程序正义才是可操作、可计量、可统一的正义标准，而在道德上对正义和公平作出评价的只能是个人的行为。“正义只能立足于普遍规则的执行，而不是对各种结果的内容的探究”。[⑩]在19世纪古典自由主义背景下，自由成为法律程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、公开主义、言词主义、自由心证主义为理想范式的程序自由主义达到颠峰。

　　在传统人治社会，人们常常将正当程序的设置视为故弄玄虚、多此一举。这种认识和思维方式上的误区显然不利于法治的普遍实施，导致人治社会司法的主观随意、因人而异和以长官之言代法。古代中国行政与司法高度合一、法律伦理化及其判决的不确定性，使司法权的运作呈现出非理性特征：第一，没有把坐堂问案的司法与主动管理社会的行政区别开来；第二，儒家礼教和上级的个别指令等法外标准优于法律标准；第三，片面强调个案判决的结果公正，忽视程序正义的独立价值。兼管司法的行政官可毫无顾忌地离开程序，直接凭着个人理性和道德情感去主持“个案正义”。“结果好什么都好”，这是一种典型的程序工具主义观。从包公、海瑞等古代清官的办案逻辑中不难发现，“道德关怀甚于法理关怀，情理重于逻辑，实体重于程序”[11]是其显著的思维特征。中国现代司法制度并非直接从传统演变而来，而是传统司法在西方司法文明的冲

击下渐次转型而形成的，清末立宪主义背景下的司法改革则是这一转型的起点。程序正义观念的广为传播，拉开了近现代中国努力摆脱专制主义传统、走向法治社会的序幕。

　　中国司法脱离传统轨道、学习西方以寻求理性的司法已届百年。所谓理性的司法，不仅指法律标准优于法外标准，而且在司法领域的实体正义与程序正义不可得兼的场合，一般采取程序正义优先的方式。在一个法律伦理化、程序正义缺失的人情社会，建设法治国家的关键在于培养公民的程序正义理念、确立程序本位价值。下文通过对清末司法改革的程序正义解读，试图揭示出司法改革的成败与立宪政体结构的密切关系，并进而指出：尽管清廷的立宪和司法改革意图带有强烈的政治功利性，其诸多缺陷决定了它不可能完成以程序正义为核心的司法现代化任务，但它毕竟跨出了由传统的司法行政合一向现代司法独立艰难转型的第一步，从而开启了理性司法之门：从旧律的礼法结合、诸法合体到礼法分野、形式合理的新型法律体系的构建；从传统的司法专断走向现代的司法程序公正；从司法活动的非专门化迈向职业化之旅。

　　三、程序正义由观念形态走向规范形态之一：独立的法院系统之构建

　　作为三大公权力之一，司法权的责任在于公正裁断纠纷，这种思维上的判断权极易受外界干扰。古代司法在行政的卵翼下，未形成独立系统，正当程序难以萌生。这是因为在皇权专制社会，权力的结构和功能缺乏分化和独立所致。作为程序正义的灵魂，分化与独立是指一定的结构和功能演变成两个以上的组织或角色作用的过程，并要求分化后的组织或角色能独立实现其价值，于是明确其相互之间的活动范围、权限以抑制恣意就成为题中应有之义。[12]司法独立是政体结构正义的首要原则，具有根本性。反之，司法不独立而失去中立性，则是危害甚大的程序非正义。有学者认为中立性是司法程序正义的基础，它需要通过决定者（法官）的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等一系列制度来保障。[13]美国大法官弗兰克富特也说：人们把纠纷诉诸法院解决，是因为相信会受到公平对待。正是“司法制度的组织形式让他们有这种信念”。[14]

　　在西方宪政理论与实践的影响下，清末司法改革循着分权方向，致力于司法权与行政权的分离。立宪派拟制了一个包括设立责任内阁在内的改革中央官制的方案。立法权在议院设立之前，名义上由资政院代行；行政权属内阁与各部大臣；大理院掌管司法权，负责解释法律，主管审判。在法部与大理院权限之争背景下，修律大臣沈家本坚持司法独立的指导思想，力图划清作为司法行政机关的法部与作为裁判机关的大理院之间的权限。他在《大理院审判编制法》中，提出自大理院以下及直辖各审判厅局，“司法裁判全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权而保护人民身体财产”。沈家本说：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”，“宪法精理以裁判独立为要义，此东西各国之所同也”。[15]1910年宪政编查馆将《法院编制法》上报朝廷，重申“司法与行政分立，为实行宪政之权舆，上年钦定逐年筹备事宜清单，令各省分期筹设各级审判厅，即为司法独立之基础”。[16]清廷立即照准：“立宪政体必使司法、行政各官权限分明，责任乃无诿卸，亦不得互越范围。自此颁布法院编制法后，所有司法之行政事务，著法部认真督理，审判事务著大理院以下各审判衙门各按国家法律审理”。[17]《法院编制法》是中国第一部全国性的法院组织法，赋予大理院以最高审判权，具体规定了全国法院的机构设置、权限及审判职责，传统的司法与行政不分之弊有望得到改观。虽然清廷不可能实行真正的宪政改革，但形式上司法独立原则的确立，毕竟是对以皇帝为首的各级行政官员总揽司法权的否定。司法与行政的分立，确为开启中国理性司法之匙。

　　效仿西方和日本，改变地方司法与行政合一的体制，推行四级三审制也是清末司法改革的重要内容。地方以省议会为立法机关，以总督、巡抚为地方行政机关，以高等审判厅为地方高级审判机关。同时在府、州县设地方审判厅和初级审判厅。为增强司法裁决的权威性、提高司法效率，《法院编制法》实行三审终审制，[18]规定初级审判厅由1至2名以上推事组成；各省地方审判厅内分民事庭、刑事庭，庭设庭长，置2名以上推事；各省高等审判厅设厅丞1名，内分民事庭、刑事庭，庭设庭长，置2名以上推事。这样自地方至中央就形成了“四级裁判所”：初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院。鉴于在国家作为追诉者具有压倒优势的刑事司法中被告人的弱势地位，沈家本等法理派认识到侦察权、公诉权与审判权的分立对实现刑事程序正义、保障被告方的人权的重要意义，力主审检分离，相应设立各级检察厅，对刑事案件提起公诉。中国初步建立起与西方接轨的司法体制。

　　四、程序正义由观念形态走向规范形态之二：司法程序正当化

　　作为国家公权力，司法权的行使亦应受到实体法和程序法的拘束。司法正当程序作为一种角色分配体系，通过抑制、分化等功能对司法权的恣意行使进行制约。特别是程序角色的横向分配，如对立面的设置及公开听证，被公认为诉讼正义的一项基本原则，其体现的程序理性可使中国传统上集多种角色于一身的法官“减负”，形成法官、代理人、当事人、公诉人、陪审员、证人等各司其职的局面。在传统超职权主义的纠问式审判中，法庭除了审判官、行刑者之外，就是案件的当事人，没有旁听者，可谓名副其实的司法擅断。清末司法改革试图引进西方的公开审判、民刑分审、律师辩护、陪审、回避等制度，为诉讼正义在中国的落户决开了一道口子。

　　第一，清末修律不仅从礼法合一走向礼法分野，还致力实现民刑分开、实体法与程序法分离，开始了从旧律的诸法合体到形式合理的新型法律体系的构建。

　　汉代以后，“礼法”这种法律与道德的高度混合物成为统治者维护专制秩序的行为规范。既然审判决狱“必以礼为根据”，司法者常于法律条文之外寻找裁判标准，儒家礼教在司法领域一跃而为最高原则，其效力超于成文法典之上。[19]古代中国法律与礼教的密切结合，导致法律的非形式化与司法判决的不确定性。至近代，旧律已难以调整日益复杂的社会关系。强大的内外压力和一批极欲超越传统律学的新型法律精英的形成，促使传统礼法走向裂变直至分离。沈家本、伍廷芳建议仿效西方各国，将刑法、民法、诉讼法分开，尤以制定诉讼法为急务，这样才能在司法领域与列强接轨，从而使中国收回治外法权。



　　1906年沈家本等法理派主持编成《刑事民事诉讼法》，它把诉讼权利平等授予每个社会成员，摆开了与尊卑、长幼、亲疏、有别、有序的礼法规范相决裂的架势。但由于礼教派等守旧势力的非议，中国第一部独立的诉讼法典未及颁行即被废弃。1907年伍廷芳上奏再次阐述了制定诉讼法的急迫性，要求刑诉法与民诉法分别编订。同年生效的《各级审判厅试办章程》把民事案件与刑事案件区分开来，这是中国司法史上第一次根据案件的性质分为民事诉讼或刑事诉讼。1911年沈家本在附有《刑事诉讼律》的奏折中，论证了刑事司法程序正义的重要性：“刑律不善，不足以害良民；刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”[20]就是说，即使刑法本身是不正义的，但如果它按照正当程序一贯被适用的话，至少能使良民知道法律对他有何要求，从而使他事先有所防备。相反，如果一个处于不利地位的人在程序上还要受到专横对待，那就成了更大的不正义。随着清末刑事、民事诉讼律的独立成篇，证据制度逐渐完备起来。刑事诉讼律注重保障被告的基本权利：一是明文禁止刑讯逼供，若有违反，追究其

责任。凡审讯案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具，或语言威吓，逼令原告、被告及证人偏袒供证，至令淆乱事实。[21]二是明确举证责任。负责起诉的检察官对指控被告的犯罪事实承担主要的举证责任。被告及其辩护人无须举证证明无罪，只须对控方提出的证据进行反驳。同年以日本和德国民事诉讼法为蓝本的《民事诉讼律》也提交审议，体现了当事人主义、法官不干涉辩论和平等对待诉讼参与者等程序正义要求。

　　第二，清末司法改革推行审判公开、强调程序的可参与性，旨在将审判活动置于当事人、律师、陪审员和公众的监督之下。

　　程序秘密主义体现了压制自由的专制主义传统。18世纪末至19世纪中叶，伴随自由主义思潮的兴盛，欧洲国家先后废除了程序秘密主义，确立程序公开原则。司法程序正义原则对公开性、参与性的要求，主要体现在当事人有权获得辩护，能够富有影响地参与到程序之中。当事人的参与是实现程序正义的必备条件，诉讼程序可参与度越强，其公正性就越值得期待。程序的参与性和公正性具有吸收不满的功能，为判决结果带来正当性。“各方一旦能够参与到程序过程中来，就更易于接受裁判结果；尽管他们有可能不赞成判决的内容，但他们却更有可能服从它们”。[22]程序的参与性起源于英国古老的“自然公正”原则中的一个内涵-任何一方的诉词都要被听取。西方国家为此在程序公开方面设计了当事人制度、律师制度、陪审制度和“法庭之友”制度。

　　古代中国司法程序完全由“父母官”主导，无参与性可言。引进审判公开制度、辩护制度乃至陪审制度，是清末法理派针对传统审判方式之弊而提出的变革措施。《刑事民事诉讼法草案》第13条规定除特殊情况外，庭审应公开进行。第72条规定审判结果亦应公开宣告，“凡审讯终结，即定裁定之期，先期通知该案原告、被告及各律师，届期到堂，听候宣告判词”。[23]1910年《法院编制法》再次将上述规定写入其中，强调即使是非公开庭审的案件，也须公开宣告审判结果。[24]审判公开原则的确立，对传统司法的现代转型无疑具有重要意义。

　　法理派对陪审制度在变革传统司法模式中的作用寄予厚望，沈家本、伍廷芳在奏折中将西方通行的陪审与律师制度作为两项“我国亟应取法者”。执法者一人，知识有限，不能明察秋毫，“宜赖众人为之听察，斯真伪易明”。倘若执法者品行卑劣，贪赃枉法，陪审员还能“纠察其是非”。[25]推广陪审制度可补法官知识之不足，避免司法本身的专业性所带来的偏狭和专横。

　　在皇权强固、民权不伸的古代社会，不可能建立具有现代民主、自由精神的律师制度，有的只是被贬称为“讼棍”的“讼师”。在近代中西法文化剧烈冲突的情景下，建立律师辩护制度乃时势之需。“盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”，况且“中国近来通商各埠，已准外国律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之列。夫以华人讼案，借外人辩护，已觉扦格不通，即使遇有交涉事件，请其申诉，亦断无助他人而抑其同类之理，且领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想”。[26]《刑事民事诉讼法草案》正式引入辩护制度，对律师资格、申请注册、宣誓手续、律师权利、违纪处分、外国律师在通商口岸的公堂办案等作出了规定。第199、204条规定了双方律师进行辩护的权利与程序，要求律师“尽分内之责务，代受托人辩护，然仍应恪守法律”。第200条要求从事律师职业者必须为法律学堂毕业，经过考试获取能作为律师的凭证。[27]既然律师是一个不同于古代讼师的新式职业，非经过系统严格的法律培训不足以掌握专业知识和技能。对于律师的培养，沈家本等建议兴办法律学堂，“择其节操端严，法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭，然后分拨各省，以备办案之用。如各学堂骤难造就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业。俟考取后酌量录用，并给予官阶。”[28]

　　尽管法理派的改革举措面临守旧势力的阻挠，但传统司法模式终究抵挡不了西方先进的司法文明。1910年清廷委派京师高等检察厅徐谦、奉天高等审判厅许世英等人赴欧考察司法制度，其《考察司法制度报告书》再次阐明了中国引入律师制度的必要性：“盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，断非常人所能周知。故以律师辩护，而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国讼师刁健，法律所禁。不知律师受教育与司法官同一毕业于法律学堂……因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以折服，是固有利无弊者也。”奉天高等审判厅拟定在奉天省实施律师制度的具体计划：第一步，由法部统一召集在京师法律学堂毕业的学员进行律师考试，并将20名通过律师考试的学员分配到奉天省；第二步，奉天省成立律师养成所，供分来的学员进行实习，实习期三个月；第三步，20名学员在律师养成所实习期满，将其分派到高等审判厅以及部分地方初级审判厅具体从事律师业务。确有成效后，再在全省各审判厅全面推广。[29]

　　第三，清末司法改革还引进了回避制度。在程序正义的诸多标准中，裁判者的中立是最为重要的。程序的中立性起源于英国古老的“自然公正”原则中的另一个内涵-任何人不得作自己案件的法官。不得审理与自己有利害关系的案件，被认为是确保程序中立、防止法官偏私的一个要件。《水浒》中的宋代太尉高俅徇私审林冲，对其课以严刑峻罚，这种违背程序正义的裁定直接导致司法乃至政治的非正义。古代中国虽然也有官员回避制度，但与为确保法官中立而设计的回避程序并非一回事。1907年《各级审判厅试办章程》用专节规定法官申请回避之情形：一、审判官自为原告或被告者；二、审判官与诉讼人为家族或姻亲者；三、审判官对于承审案件现在或将来有利害关系者；四、审判官于该案曾为证人、鉴定人者；五、审判官于该案曾为前审官而被诉讼人呈明不服者。如审判官与诉讼人有旧交或嫌怨恐于审判有偏颇者，应检察官或诉讼人申请，也必须回避。

　　五、传统司法的现代转型及其意义

　　司法进步的历史就是程序正义从观念形态到规范形态不断发展的历史。德国思想家马克斯？韦伯认为，“严格的形式”（特别是法律程序）和专业法律家集团这两个因素对西方走上法治道路起了决定性作用。[30]“没有程序就没有制度，没有程序正义优先就没有现代法治意义上的制度正义。”[31]为避免强大的公权力侵害私权利，实现公权力的分化与制衡、确保司法独立可谓宪政程序设计的关键。在清末立宪运动中，总揽三大权力的至上皇权受到削弱，分权制衡的政体结构（资政院、责任内阁、大理院）初见端倪。《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》以及诉讼法的起草或颁行，标志着司法独立、审检分离、民刑分审、四级三审、律师辩护、回避等制度受到新型法学精英的青睐。清末立宪派、法理派所传播的新式司法理念和留下的大量法律草案，对民国时期的立法与司法实践产生了深远影响。它开始扭转国人忽视程序正义的观念偏向，且引起连锁反应。

　　法律程序这个客观的制度性因素需要职业法律家（人的因素）去担当，司法的特殊技术和程序需要新型的法律专门人才去运作。为确保司法独立与公正，需要一个规模较大的包括法官、检察官、律师和法学专家在内的法律家集团的支持。在清末司法改革中，培养法律专门人才、实现司法活动的专门化乃燃眉之急。现代司法程序的结构是按照职业主义原理形成的，程序的启动、运行需要角色担当者运用长期专业训练积累的经验，为当事人提供及时的裁判、代理、辩护、咨询以及其他法律服务。中国历史上一直没有形成职业法律家群体，科举考试以儒家学说及诗文

技巧作为选拔人才的标准，妨碍了知识分化与职业分途，法律职业共同体不可能形成。在清末废科举的呼声中，伍廷芳向朝廷提出了“法律成而无讲求法律之人，施行必多阻隔，非专设学堂培养人才不可”的建议。从此，新式法律学堂在全国各地纷纷建立，其中以北洋法政学堂培养法律人才最为出色。立宪运动的展开、法律意识的更新、法律学堂的设立、司法制度的改革和法学研究的深入，为司法活动的专门化和传统律学向现代法学的转型奠定了基础。

　　正是从寻求程序正义所引发的连锁反应来看，“创榛辟莽、前驱先路”当能概括清末司法改革在中国司法现代化进程中的地位。一个世纪过去了，司法程序建设虽有长足进步，但程序正义之于法治的枢纽作用仍未引起国人足够重视，违宪审查的宪政程序机制远未确立，行政程序依然没有统一立法，违法搜查、羁押与拘捕时有所闻。[32]在当代价值多元化的背景下，主体的判断因人而异且变化不居，才特别需要正当程序作为建构法治秩序的础石。如果离开程序正义，还可以到哪里去寻求公认的正义？[33]美国学者萨默斯认为，程序正义不仅具有工具和手段的价值，而且还具有自身独立价值。这些独立的价值主要包括参与性统治、程序正统性、程序合理性、外观公正、尊重个人尊严、协议性、及时性和终结性等。[34]按照程序正义的理念改革我国政治与法律制度，当是走向法治国家的可行路径。

　　注释：

　　[①] 孙笑侠：《两种价值序列下的程序基本矛盾》，载《法学研究》2002年第6期，第48页。

　　[②] 古口安平：《程序公正》，宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第363页。

　　[③] 转引自王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

　　[④] 司法权的运行规律要求其独立性必须从外部、内部两方面进行保障。外部保障是一个宪政程序问题，即司法权在国家权力体系中的位置问题。作为清末以来历次司法改革的有机延续，当代中国司法改革之所以渐入困境，其根源在于缺乏分权政体和宪政程序的支持，即作为政体结构的正义尚付阙如。司法独立的内部保障是一个司法制度问题，如法官与合议庭的关系，法官与法院的关系，法官与上级法院的关系等。比较之下，前者带有根本性，但后者亦不可忽视。

　　[⑤] （日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第5页。

　　[⑥]  季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。

　　[⑦]  张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第99页。

　　[⑧]  荆知仁：《中国立宪史》，台北联经出版公司1984年版，第153页。

　　[⑨]  司法权的运行规律要求其独立性必须从外部、内部两方面进行保障。外部保障是一个宪政程序问题，即司法权在国家权力体系中的位置问题。作为清末以来历次司法改革的有机延续，当代中国司法改革之所以渐入困境，其根源在于缺乏分权政体和宪政程序的支持-作为政体结构的正义尚付阙如。司法独立的内部保障是一个司法制度问题，如法官与合议庭的关系，法官与法院的关系，法官与上级法院的关系等。比较之下，前者带有根本性，但后者亦不可忽视。

　　[⑩]  顾肃：《自由主义基本理念》，中央编译出版社2003年版，第123页。

　　[11]  孙笑侠：《两种价值序列下的程序基本矛盾》，载《法学研究》2002年第6期，第48页。

　　[12]  杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第119页。

　　[13]  季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第24页。

　　[14]  转引自宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第371页。

　　[15] 《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局1979年版，第827―828页。

　　[16] 《大清宣统新法令》第15册，商务印书馆1910年铅印本，第3页。

　　[17] 《大清宣统政纪》卷二八，中华书局1987年影印本。

　　[18]  古代中国的司法判决缺乏权威性，司法效率低下。如发生于北宋的“阿云狱”，反复审理长达十七年之久。现代意义上的判决结果是指司法程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定，这是程序的最后环节。经过程序认定的一切事实关系和法律关系都被法律认定为过去，不能推翻撤回。除非依法进入另一程序，否则这个结果是不能变更的。这就是程序的“不可逆性”。这种不可逆性一方面表现为程序的展开对于当事者和法官的拘束性上，即到一定阶段当事者提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意宣称已完成的程序不算数而要求从头再来；另一方面表现在，判决一旦得到最终确定，不仅判决本身根据既判力获得不可更改的性质，而且这个判决所针对的具体纠纷不能再提起诉讼了。参见谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第13页。

　　[19]  参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第344―356页。

　　[20]  张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第458页。

　　[21] 《大清光绪新法令》第19册，商务印书馆1909年铅印本，第4―5页。

　　[22]  Michael D， Bayles， Principles of law， 1987 by Reidel Publishing Company， p.32.

　　[23] 《大清光绪新法令》第19册，商务印书馆1909年铅印本，第8页。

　　[24] 《大清宣统新法令》第15册，商务印书馆1910年铅印本，第11页。

　　[25] （清）朱寿朋编：《光绪朝东华录》（四），中华书局1984年版，第5505页。

　　[26] 《伍廷芳集》上册，中华书局1993年版，第280页。

　　[27] 《大清光绪新法令》第19册，商务印书馆1909年铅印本，第19―21页。

　　[28] （清）朱寿朋编：《光绪朝东华录》（四），中华书局1984年版，第5506页。

　　[29]  徐家力：《中华民国律师制度史》，中国政法大学出版社1998年版，第21—22页。

　　[30] （德）马克斯·韦伯：《儒教与道教》，商务印书馆1995年版，第200页。

　　[31]  郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第188页。

　　[32]  法律程序与国家权力结构、占统治地位的政治意识形态之间有一定的亲和性。比如，诉讼程序的设计很容易受到主流意识形态波动-特别是在个人主义与集体主义、自由主义与权威主义等等标签化的立场之间的摆动-的影响。在民事诉讼程序中，这种波动直接影响到个人能够在多大程度上影响诉讼的进程；在刑事程序中，意识形态的变化会影响到被告从国家那里得到保护的程度：英美刑事检控制度中被告人的特殊地位总是同古典自由主义原则紧密关联。参见（美）达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第12―15页。

　　[33]  参见季卫东：《宪政新论-全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第86页。

　　[34]  Robert S. Summers：“Evaluating and Improving Legal Process—A Plea for Process Values”，in Procedure ed. By an，Dartmouth Publishing Company Limited，1992，p.175―226。