反垄断法与公共利益

据商务部人士称《中华人民共和国反垄断（送审稿）》已形成，反垄断法制定步伐提速，不久将出台。从2003年3月的送审稿来看，第一条就涉及到公共利益这个概念。第一条为：“为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”那麽如何来理解公共利益的内涵呢？只有我们把握其内涵，才能真正把这部“经济宪法”制定好、运用好。

　　真正掌握理解公共利益的内涵首先必须把握与公共利益相近的概念，以下我们分别进行讨论。

　　一 共同利益和公共利益

　　（一） “共同利益”的概念及特征。“共同利益”和“公共利益”是两个容易混淆的概念。两者在词源上有很大的“相似性”。通常所说的“共同利益”有两个英文词与其相对应，即common interest和general interest.按《牛津高阶英汉双解词典》的解释，common在被解释为“共有的、共同做的、共同受到的”时，是指“两个人或更多人，或者是团体、社会的绝大多数人所享有的东西，所做的事情，或是属于他们的东西、对他们有影响的东西”。而general则被解释为“普遍的、全面的”，此时它指“影响所有人或绝大多数人（的事物）”。

　　首先，是共同利益的相对普遍性。“共同利益”首先是指“多数人”的利益。“多数人”可能是指两个人、少数几个人、绝大多数人甚至是所有人。他们都可能从“共同利益”中获益或受其影响；其次，是共同利益的不可分割性。共同利益“是被”共享的、共有的、共同承担的、或者是共同受到影响的“这是共同利益的不可分割性；再次，共同利益可以指代共同体利益，或是利益关系的产物。

　　（二）共同利益的本质属性

　　共同利益具有动态变化性。利益关系具有相对的稳定性，但它也不是一成不变的。当利益关系发生变化，那么其所产生的共同利益也会随之变化。所以，共同利益也具有动态变化性，而且在变化过程中其主体内容也将有所调整。如果只是共同利益的内容发生变化，共同利益的公共性或私人性就不会变化；如果共同利益的内容和性质同时发生变化，则利益关系本身发生了变化。例如，两个私营机构为垄断市场而形成的利益关系及其共同利益，与基于合作性地提供公共物品或公共服务而形成的利益关系及其共同利益有着本质的区别。前者形成的共同利益具有私人性质，后者形成的共同利益具有公共属性，这说明共同利益作为利益关系的产物，可能在其动态变化过程中改变其公共的或私人的属性。

　　由此可见，共同利益是公共的还是私人的难以分辨，这取决于作为共同利益基础的利益关系的本质属性及其动态变化性。或者说，不能仅仅从概念上将共同利益等同于公共利益，尽管公共利益也具有共同利益的某些属性。

　　二 共同体利益和公共利益

　　一个组织、一个社区、一个地区、一个国家甚或是整个人类社会，都可以分别看作是共同体。这些不同层次的共同体都存在着自身的利益，因而可以分别被看作是利益共同体。这些利益共同体之间不同的关系会形成不同性质的共同体利益。共同体的规模、共同体的性质、共同体的层次等都会影响共同体利益。

　　（一）共同体的规模与共同体利益。共同体成员数量的多少，影响着共同体利益的内容。共同体规模越小，共同体利益的内容越简单、越狭窄；共同体规模越大，共同体利益的内容越复杂、越广泛。同时，共同体规模制约着共同体利益的认可和确认。在共同体规模较小的情况下，利益聚合比较容易实现；或者说共同利益容易被认可和确认。随着共同体规模的不断增大，利益的差别性和多样性使得共同利益的“形成”越来越困难，因此也只能在形式上用绝大多数人的共同利益来代表共同体利益。但共同体利益在形式上的“一致性”并不能抹杀其实质上的“普遍性”或“差异性”。就是说，共同体利益并不以大多数人主观的确认和认可为限度，它还包括一些客观的、在特定时期内没有得到确认和认可的利益。例如，在追求共同体利益的过程中，共同体赖以生存的自然环境可能被“无意”地破坏了，此前似乎没有人意识到 “外生的”自然环境也是共同体利益，但当共同体的发展受到自然环境的惩罚或威胁时，保护自然环境就会理所当然地成为共同体利益。可见，形式上的共同体利益并不能抹杀那些客观的、具有普遍影响力的潜在共同利益。这表明，共同体利益并不否认差异性和客观性，它既包括形式上的“共同利益”，也包括客观的“普遍利益”。

　　（二）共同体的性质与共同体利益。共同体的性质也是影响共同体利益的重要因素。比如，对于组织这类利益共同体来说，我们可以简单地将其区分为“公共的”或是“私人的”。显然，两者都具有各自的共同利益，但因为性质和价值取向的差异，其共同体利益也有所不同。这正如斯托克斯所说，“‘公共’与‘私营’之间的根本区别并不是政府与私营部门之间的区别，而是追求公共利益与追求私人所得之间的区别” 可见，共同体的共同利益并不等同于公共利益，这取决于共同体利益的指向。

　　（三）共同体的层次与共同体利益。既然共同体及其组成部分都可以看作是利益实体，那么就应该考虑到不同层次共同体及其利益之间的相互关系。从纵向一体化的角度而言，人类社会这个最大的共同体是由若干层次的次级共同体按一定规则组成的。高一层级的共同体利益制约着低层级的共同体利益，两者之间也可能存在某种形式的冲突。比如，我们可以把人类社会看成是由国家组成的共同体，国家本身也可以看作是次级的共同体。基于国家利益，一些国家在工业发展的过程中对生态环境造成了极大的破坏，这是对人类社会整体利益的威胁；同样，一些核大国发展核力量形成核威慑也是对人类社会安全与和平的挑战。这是国家利益与人类社会整体利益的冲突。另一方面，可持续发展战略的提出以及其他形式的国家间合作，则是协调国家间利益关系、维护人类社会“共同体利益”的措施。

　　这种逻辑同样适用于对国家、政府部门和地方政府之间关系的分析。从严格的意义上说，政府部门、地方政府都不能被看作是纯粹的利益共同体，但它们在形式上具有利益共同体的某些特征。如果将国家看作是最大的利益共同体，那么政府部门和地方政府分别可以看作是次级的利益共同体。我们通常所说的“部门利益”和“地方利益”在这里都可以理解为低层级的共同体利益。它们是其成员的“共同利益”，在各自的范围内也都有相当的合理性。但它们与国家利益之间的冲突并不少见。这种冲突再次表明：不同层级共同体的利益并不是完全一致的。站在国家的立场上，国家利益显然是高于地方利益和部门利益的。

　　上述分析表明，共同体利益首先是共同利益，它是共同体成员利益的综合。随着共同体规模的扩大和层级的提升，共同利益聚合的过程涉及到复杂的利益关系。同时，在探讨共同体利益是否是共同利益时，必须选定合理的参照系、辨别其适用范围。因为低层级共同体的共同利益并不一定是高层级共同体的共同利益。

　　三 国家利益和公共利益

　　（一）国家利益的内容。国家利益应该包括国际和国内两个方面。在国际关系方面，它主要包括国家安全利益和国家政治利益。国家安全利益即是指国家主权的独立、领土的完整和国民的生存不受侵犯。因为任何国家的存在都必须具备主权、领土和国民三个基本要素，缺少其中任何一个要素，都不成其为完整意义上的国家。国家安全利益是国家所有其他利益的基础，没有它，其他利益就无从谈起。国家政治利益，即是指国家制度和国家独立自主管理内政和对外交往的权益。

　　而从国内方面来讲，国家利益主要包括国家经

济利益和国家意识形态利益。国家经济利益，即国家经济发展的权益，它包括经济繁荣、科技进步和人民生活水平的不断提高。国家意识形态方面的利益，则主要是指国家的价值，即每一个民族国家都拥有自己独特的意识形态、历史传统、民族精神、社会习俗、宗教信仰、稀世文物、名胜古迹以及生活方式。民族国家这些特有的价值在漫长的岁月中已渐渐成为人民生活不可或缺的内容，成为全社会的共同需要，因而也就成为国家利益的组成部分。

　　（二）国家利益和公共利益的区别。因为从马克思主义国家观看来，国家是统治阶级进行阶级统治的工具，国家利益从根本上来说是统治阶级的利益。所以，在统治阶级占少数时，国家利益其实质是少部分人的利益，这和公共利益要求是多数人的利益不一致。但另一方面，国家利益在一定程度上又具有公共利益的性质。这是因为，任何统治阶级为了自己和整个国家的存在，必须履行一定的社会公共职能，如维护正常的社会公共秩序等。这种社会公共职能是国内全体公民的正常生活和工作所必须的，满足这种社会公共需求也就是实现某种独立于各阶级利益的国家利益。同时，统治阶级与被统治阶级在某些非根本性问题上以及在某些特定的情况下可能有一致的利益，如繁荣科技、普及教育，增加社会财富等，这种一致的利益通常总是以国家利益的形式出现的。此外，某些被统治阶级的利益与统治阶级的眼前利益是对立的，但从长远看，实际上并不对立，比如公民的义务教育、卫生保健等。对于被统治阶级的这部分利益，统治阶级往往给予尽可能的满足，从而使之上升为国家利益。从社会的不断发展来看，人类社会是在不断进步的，政府是有限政府，是为全体公民服务的；国家利益越来越成为全体公民的利益，而不是少数统治阶级的利益。所以国家利益越来越多的包含在公共利益里面。国家利益是公共利益的下位概念。

　　四 社会利益和公共利益

　　（一）社会利益的内容。关于社会利益的研究一直不很多。十九世纪功利法学派的代表人物边沁，认为：社会利益是“组成社会的各个成员的利益之总和”。因此，社会利益，在功利法学派那里并不优越于个人利益。因而，社会利益并不能对抗个人利益。二十世纪美国的社会学法学的创始人庞德对法律所保护的利益进行了区分，其中他对于社会利益包含哪些内容的论述，似乎应该是目前为止必须援引的分析。他认为社会利益包括：第一，社会的总体安全。是指整个社会环境的安全，包括社会秩序、社会稳定、经济秩序、交易安全等；第二，社会体制。所谓社会体制是指防卫社会生活的基本体制，包括家庭体制的安全、宗教体制的安全、政治体制的安全、经济体制的安全等；第三，基本道德（General Morals），基本道德是文明社会的社会生活所要求的，按照这种社会利益，应该制止违反一般道德准则的行为如不诚实、贪污受贿、赌博、具有不道德倾向的文学写作；第四，保护社会资源，包括保护自然资源、人力资源，对无独立生活能力或有缺陷的人进行保护和训练；第五，不断发展（General Progress），包括经济的良性发展，体现人类文明成果的政治进步，文化的不断发展。第六，按照社会标准所过的个人生活，包括个人自我主张，公平或合理的政治、文化、社会、经济的机会，个人的生活条件等。庞德认为法律的作用就在于协调、满足这些利益，并使利益清单上的其他利益牺牲降低到最低的程度。在庞德那里，社会利益包括并高于个人利益。

　　（二）社会利益和公共利益的区别。民法学家史尚宽先生叙述道：“在日本民法不用‘公益’二字，而易以‘公共福祉’者，盖以公益易解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，改用‘公共福祉’字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”这表明，公共利益是上位概念，社会利益和国家利益同为并列的下位概念。那么，社会利益究为何指？它和公共利益到底存在哪些具体的区别？笔者认为，社会利益是全体社会成员共同追求的某种社会价值的愿望和要求。它主要包括要求公共安全的社会利益、追求社会制度之安全的社会利益、追求公共道德的社会利益、追求社会资源保护的社会利益和追求社会进步的社会利益。它和公共利益相比，公共利益概念下的主体内容则更为广泛。

　　五 公共利益

　　以上我们对共同利益、共同体利益、国家利益和社会利益的内涵进行了界定并与公共利益进行了区别，对与公共利益容易混淆的概念进行了厘清，使我们对公共利益有了一定的初步认识，下面我们来进一步来讨论公共利益。

　　（一）公共利益的内涵。公共利益与共同体利益相关，但共同利益并不一定是公共利益，因为共同体的性质和价值取向决定了共同体利益的性质，公众组成的共同体已经包含着公共性而不是私人性的内涵。所以这个由单个公众以一定方式组成的共同体利益（即公共利益）与由单个个体组成的私人性质的共同体利益存在实质性差别。

　　（二）公共利益的本质属性。作为共同体利益和公众利益，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴。在这一意义上，公共利益往往被当成一种价值取向、当成一个抽象的或虚幻的概念。以公共利益为本位或是以私人利益为本位，并没有告诉人们公共利益包括哪些内容，它只阐明了利益的指向性。即使是在这种情况下，公共利益也具有一些基本的属性。

　　1，公共利益的客观性。公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，尤其是那些外生于共同体的公共利益。之所以如此，那是因为这些利益客观地影响着共同体整体的生存和发展，尽管它们可能并没有被共同体成员明确地意识到。

　　2，公共利益的社会共享性。既然公共利益是共同利益，既然它影响着共同体所有成员或绝大多数成员，那么它就应该具有社会共享性。这可以从两个层面来理解。第一，所谓社会性是指公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二，所谓共享性既是指“共有性”，也是指“共同受益性”。并且这种受益不一定表现为直接的、明显的“正受益”；公共利益受到侵害事实上也是对公众利益的潜在威胁。

　　（三）公共利益的内容。以上两种特性都是从抽象的意义上来讲的，但公共利益并不是完全虚幻的概念。公共物品和公共服务是公共利益主要的现实的物质表现形式。一般认为， “公共物品是指非竞争性和非排他性的货物。非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使用者的供应。非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外”。如果将非排他性看作是源于产权而派生出的特性的话，那么，它在形式上保证了公共物品“共有”的性质。而非竞争性则从实际上保证了公共物品可以是“共同受益”的。这决定了公共物品是公共利益的物质表现形式；进而，公共物品的现实性决定了公共利益也是现实的而非抽象的。

　　需要特别指出的是，公共物品的这种特征往往被误解，即公共物品往往被理解为共同体所有成员的利益。不能否认这样的公共物品的确存在，但不能借此认为所有的公共物品都应该具有这种特征。共同体所有成员的利益事实上是通过多层次、多样化的公共物品来实现的。从纵向上来说，我们可以根据共同体利益的层次性来界定公共物品的层次性：1，全球性或国际性公共物品：世界和平、一种可持续的全球环境、一个统一的世界商品及服务市场和基本知识，都是国际公共物品的例子。 2，全国性公共物品：提供宪法、法律等制度安排，国家安全和防务，发展初等教育，进行基础设施建设，跨地区的公共设施

（比如道路），都是全国性公共物品。 3，地方性公共物品：地方基础设施（比如城市道路）、垃圾处理、街道照明、警察保安等都属于地方性公共物品。4，社区性公共物品：社区绿化与环境、社区治安、社区基础设施等乃是社区性公共物品。

　　从横向上来说，同一层次的公共物品不是单一的，而是多样化的：1，基础性的公共物品，主要是指基础设施一类的公共工程。2，管制性的公共物品，指宪法、法律等制度安排以及国家安全或地方治安。3，保障性公共物品，比如社会保障、疾病防治。4，服务性公共物品，比如公共交通、医疗卫生保健等服务性公共项目。

　　由此可见，公共物品的层次性和多样化实际上代表着公共利益的层次性和多样化。在这一意义上，公共利益就不是一个抽象的概念，而是一个现实的概念了。这是现代公共管理探讨公共服务的供给模式，从而确保公共利益的有效增进和公平分配的基础。

　　六 在制定和实施反垄断法中公共利益的判断标准

　　公共利益作为一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，如果不严格限定，极易出现滥用现象。概括国内外学界和实务界的共识与经验，笔者认为在理解和运用公共利益这个概念时，应坚持如下六条判断标准：

　　（一）合法合理性。只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法对公民或团体的基本权利加以克减和限制，故须坚持法定与合法原则，也即法律保留和法律优先。各国立法中关于公共利益的表述，主要有概括规定、列举规定、概括与列举相结合的规定等三种方式，其共性是必须具有“公众的或与公众有关的使用”之内涵。此外，关于公共利益的考虑，还应符合比例原则，具有必要性与合理性。

　　（二）公共受益性。纵观各国立法和行政实务，许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛，凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被认为具有公共性，例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。政府就是最大的、有组织的公共利益提供者。例如政府运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益性服务。

　　（三）公平补偿性。运用公共权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍牺牲（损害）或特别牺牲（损害）。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿和事先补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。与正当补偿、适当补偿等提法相比，公平补偿的提法也许更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则。事先补偿则体现了政府诚信和法安定性的要求。

　　（四）公开参与性。以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。

　　（五）权力制约性。以公共利益为由强制克减和限制公民权利，极易造成政府与人民之间的紧张关系，尤其是在出现公共危机而行使行政紧急权力时更易于以公共利益之名越权和滥用公权力，故须进行有效的监督制约，这是建设有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益为由行使公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督视野中，更需要加强对于这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。国内外的行政诉讼实践证明，通过司法审查来监督和判断行政征收征用措施的是否真正符合公共利益的要求，就是一种有效的监督制约机制。

　　（六）权责统一性。如果行使公权力后不承担责任，任何公权力掌控者都会滥用权力，故须完善相应的责任机制。当某个公权力掌控者以公共利益为由克减和限制公民的基本权利，之后通过监督机制判定所谓公共利益之理由不成立，则应严格追究且能够追究其责任，包括法律责任、政治责任、道义责任、社会责任，使其付出相应代价。这是建设责任政府、法治政府的要求，也是最有威慑效力和普遍适用、自动适用的控权机制与判断标准。