论经济法形式理性的优先性
〔摘要〕经济法形式理性优先具有重要的理论意义与实践意义。形式理性优先在经济法语境中的要求表现为规则和程序优先。经济法形式理性的正当性来自于经济法事实与目标的不可预测性、实质理性目标的可证伪性、实质理性的不可操作性三个方面。经济法形式理性优先是关于经济法适用的一般性原则，是法治理念与原则的具体化，是平衡政府与市场关系的基本要求，但经济法形式理性优先也有其局限性。
〔关键词〕经济法；形式理性；实质理性；程序正义
形式法律与实质法律之争早已存在于人们对法律问题的思考中，①经济法形式理性优先是对经济法的普遍性、统一性、实在性与逻辑力量的信奉，在理论上表明了规则至上的理念与合理性，因此具有认识论的意义与功能；在实践与事实意义上强调政府干预经济的合法性，具有实践论的意义；在思维与技术上确立了关于经济法规则与目标选择的基本方法，因而又属于方法论的范畴。在经济法形式理性优先的原则下，国家与政府一切影响市场经济活动与秩序的行动都必然遵守经济法规范，并由此作为评价国家或政府干预行动合法性的首要标准。
一、经济法形式理性优先的要求与意义
有关形式理性的一个基本命题是形式理性优先最终发展成为手段优先于目的，成为技术和手段对目的的优先。按此理解，经济法形式理性优先的一个基本精神或核心是规则优先，因为在经济法的构成要素中，规则最具有工具的属性。规则优先是确立国家和政府与市场关系的基本出发点，因为在规则优先的前提下才能实现市场经济发展所必须的三个分离：②一是政治社会与市民社会的分离；二是国家与市场的分离；三是行政管理官员与行政管理工具的分离。第一个分离实现了市民社会的自治与独立，既是现代民主的要求，也是市场自由与自治的要求。这一分离构成了市场经济的社会结构基础，即只有在政治社会与市民社会相对分离的条件下，市场经济才是可能存在与延续的。第二个分离确定了国家包括政府与市场的各自独立的地位，排除了国家凭借对暴力的垄断过分的干预市场的情况，使国家与政府回到尊重市场规律的态度与立场上来，最终保持国家与市场的平衡关系。第三个分离保证了国家机关工作人员职务与私人事务分离，把机关的财产与个人财产分离开来。这三个分离是市场经济能够高效发展的必要条件，而这些条件的成就与存续必须通过规则加以确立与维持，并以规则被优先遵守为基础。因此，形式理性优先并非仅仅局限于对经济法规范自身的遵守和适用，而且是国家现代市场经济管理体制的必然要求。韦伯将这种体制的要求概括为资本主义社会官僚体制存在的合理性，认为官僚体制是现代社会实施合法统治的行政组织，是最符合合理性的行政管理类型。〔1〕
形式理性的第二个要求是程序优先。现代化法治的一个普遍性的特点是严格遵循正当程序，从西方发达国家的法治发展史看，程序正义的优先性是法治发展的必然结果。正当的程序能够有效地抑制执法和司法人员的恣意判断，为做出正确的判决提供理性基础，不公正的程序可能导致执法或司法活动的无效或低效率。经济法的权威来源于经济法的信仰，但这种信仰在科学与技术发达的社会，很大程度上是靠规则与程序的合理性支撑的，因为规则与程序具有科学与技术的品格，程序的正当性、公正性为当事人提供了可以充分表达自己主张和异议的机会与途径，相互竞争的价值判断及利益冲突可以得到综合考虑和平衡，对经济法及其实施的不满情绪可以经由正当的程序而被消解。在有限理性的前提下，有关决策的合理性理论应当探讨的是过程的合理性而不是本质的合理性，因此，经济法在保障决策的合理性时，优先考虑的也应当是过程合理性而不是实质合理性。
规则与程序优先并不意味着不顾及目标的实现，相反，形式理性的优先在很大程度上是为了进一步保证目标的恰当实现。但在利益关系十分复杂以及价值判断矛盾重重的当代，没有公正的程序，仅仅依赖目标的合理性，经济法便不具有说服力，国家对市场的干预目标自然难以实现。中国曾过多地强调经济法的目标与结果的正当性，忽视了程序正义，政府的违法行为和不正当行为大量存在，导致经济法与政府的公信力明显不足，并进而导致法律制度和政策严重失灵，因此强调程序正义优先是恢复社会及群众对政府信心的基本途径。随着中国市场经济体制的逐步建立，社会结构必然走向多元化，国家与政府的公信力不能简单地由强制力所支撑，而必须依赖两个条件：一是制定合理的法律并遵守法律；二是在遵守法律的前提下谋求社会公共福利。不论国家与政府的目标是什么以及是否已经达到，如果没有这两个条件，国家干预可能走向任意干预，从而成为阻碍经济发展的因素。
从更为现实的角度理解，经济法形式理性优先的意义并非仅仅局限于规则与程序的限度，而且要求国家与政府必须靠知识、科学与技术构建经济体制和处理经济事务，而不是靠某种非理性的信念去做这些事情，从而建立起现代理性化的行政管理机制。由于科学技术的发展推动了社会的现代化进程并大大提高了社会现代化程度，因此，现代社会是建立在科学、知识与技术发达的基础之上的，对科学、知识与技术的追求被视为现代性的基本特征。科学、知识与技术都具有极强的形式理性化特点，因此，对科学知识与技术的尊重为国家与政府干预经济提出了以下要求：第一，必须自觉地排斥主观主义与非理性行为，用科学的思维与方式观察、分析经济问题，用符合技术与知识要求的具有可操作性的措施解决经济问题；第二，国家与政府都应当按照经济规律办事，遵守经济事实，尊重规则，在经济与社会发展规律面前要有谦虚的态度。第三，建立现代理性的行政管理体制，国家与政府工作人员应当受过较好的专门教育和训练，具备理性思维与处理问题的素质与能力。由于现代管理体制强调非人格化的规则与技术统治，强调专业化的知识与技术，追求效率最大化，因而其理性是工具理性和形式理性的范畴。①从这一角度理解，法律包括经济法的形式理性是现代国家与政府管理体制的基本特点。
二、经济法形式理性优先的正当性
形式理性享有优先的地位并非仅仅源于理论或意识形态的支持，而是以其正当性为基础。所谓形式理性优先的正当性，是指其合理性，也可通俗地称之为理由或原因。经济法形式理性的正当性来自以下几个方面：一是经济事实与目标的不可预测性；二是实质理性命题的可证伪性；三是实质理性的不可操作性。
1.经济事实与目标的不可预测性
国家作为一种严密而规模庞大的组织，必须致力于实现一系列严格限定的且明确无误的具体目标，这是国家干预经济法的一般假设。①然而，在衡量国家干预的正当性与合理性时，首要的不在于追求什么目标，而是在于采取怎样的方法与手段追求正当的目标。如果国家对市场经济的干预是公众需要的，那么，大概没有什么目标不是合情合理的。然而，目标究竟能否实现并非国家干预行动过程本身，仅仅是国家干预的一种结果性的指导，是一个预先设定的行动方向。由于目标本身不可能证明其自身是否可以实现及实现过程是否正当，而且目标常常是多元的，每个目标都有其相对的合理性，因而目标通常是不确定的，这无疑强化了形式理性的优先性。强调行动方式、方法、程序与技术手段的要求在哈贝马斯那里被称为技术统治，虽然带来了现代社会的一些问题，但却是现代社会不可缺少的。哈耶克在分析历史演变的原因时指出：“该群体之所以得以存续，也许只是因为它的成员发展并传播了一些使该群体在整体上比其他群体更富成效的做事方式。”〔2〕马克斯·韦伯则认为，现代社会与法律的合理性
之所以是形式上的理性，是因为它指引的行动与行动的后果有更高程度的可计算性，而行动本身所追求与达到的目标却是不确定的。〔3〕阿多尔诺与霍克海默认为，现代社会中工具理性的增长来自于对不确定的恐惧。〔4〕
市场秩序的抽象性同样决定了规则自身的优先性地位。市场秩序是一种抽象性秩序而非具体的秩序，因为市场秩序不会主动地进入我们的理解之中，而是必须凭借我们的认识对之进行探讨，我们不可能用肉眼看到它，也不可能通过直觉来认知由行动所构成的秩序，而只能通过对不同要素之间各种关系的探索而从心智上对它加以重构。〔5〕在抽象性的秩序中，规则的普遍性、统一性及规则外在的逻辑作为一种相对客观的表述是第一位的，而实质目标作为一种主观性很强的预先设定与追求，结果作为行为的外在客观与具体的影响，对于抽象意义上的秩序不具有一般意义上的标准与尺度作用和功能。在这个意义上，经济法作为普遍性、确定性与一般性的规则，对市场秩序的特殊意义首先在于其规范性自身，而不在于其所实现的经济与社会目标。
在一般意义上，只有那些已经为人们所知且已被证明为真的东西才能导致成功的行动，进而使行动者取得成就的东西也就是他们所进行的笛卡尔意义上的推理过程的产物。然而，经济法对其所关涉的经济事实与目标通常不具有统一性的指导，因为已经成为实践的经济活动作为案例所揭示的经验只能为经济法的运用提供借鉴与指导，但不能作为规则自身所反映的国家干预经济的充分理由。换言之，一个国家成功干预经济的经验在其他时间或空间中可能是完全无效的，而且一种国家干预经济的成功经验很难长时间用于对实践的指导，因此，在社会变迁中，经济制度的改革是最为活跃与频繁的，先例在经济法中并不具有特别的普遍性意义。既然如此，经济法对经济事实的影响就只剩下理性的程序、方式与逻辑的力量了，除此之外，经济法对国家干预行动不具有说服性的指导。
正如哈耶克所指出的那样，经济法所调整的对象本身是市场的内生秩序，由于内生秩序不是创造出来的，所以我们没有理由说它具有一个特定的目的。〔6〕按照这一说法，市场经济秩序本身并无明确的目标，而仅仅作为一种客观的事实存在，我们在法律中规定的目标都仅仅是一种假定，是一种先验的或经验性的价值标准，是否符合市场秩序的需要，法律自身是无法证明的，而只能留待实践行动来证明。因此，经济法中所设定的公共利益目标、公平目标以及效率目标仅仅是一种愿望罢了。对此，集体选择理论的代表人物乔·B·史蒂文斯曾说：“我们也许拥有做出这些决策的程序，但我们无法了解是否已经做出了正确的决策，‘公共利益’事实上是不可捉摸的。”〔7〕
正是因为对经济事实只能进行解释而很难做出正确的预测，我们所普遍赞同的法律预测与指导作用在经济法上只能表现为对国家干预行动及市场主体的规则上的指导，我们可以预测的仅仅是国家的经济行动与市场主体的行动是否符合经济法规范的要求，而至于是否符合经济发展的需要，仍然是个不确定的问题，甚至是理论上争论不休的问题。但是，我们同时也深信，遵守规则的行动，总比不遵守规则的行动更有可能符合经济发展的需要。从这个意义上讲，经济法作为国家干预经济的条件，虽然目标是不可缺少的，但在实际约束国家与市场主体的行动时，最为重要的是规则自身的要求，而不是难以预测的实质目标，因而，经济法在实施中形式理性优先则是必然的。
2.实质理性命题的可证伪性
形式理性优先的另一个理由是经济法实质理性命题的可证伪性。所谓可证伪性，指经济法实质目标可以被证明是不正确或不真实的。经济法实质理性的最基本命题是：国家通过对经济的干预和宏观调控实现利益分配的公平，并促进经济的有效增长与稳定发展。然而，经济法的命题在很多情况下被证明是不真实的，即国家没有通过自身的干预实现利益的公平分配并促进经济的有效增长与发展，而是把经济搞糟了。正是由于实质理性命题具有明显的可证伪性，而且许多国家的实践与经验已经证明了这一命题在很多情况下的不真实性，因此有人说：“并非在任何时候自由放任的不足都是能够由政府的干涉弥补的，因为在任何特别的情况中，后者的不可避免的弊端都可能比私人企业的缺点显得更加糟糕。”〔8〕既然如此，经济法的真正目标就只是保证政府干预的正当性，而这个正当性与适当性只能是程序与手段上的，而非目的上的。正像有人所说那样，理性指的是手段适合目的，而不是对问题仔细思考。〔9〕
在哲学的视野中，休谟早就提出，任何信念都不可能有理性的依据。理性的作用在于发现真伪，首先属于实践哲学，所以信念在很大程度上依赖于感知，而不来自理性。因此，从哲学思辩的方法看，正义与公平等经济法的道德与伦理性价值标准不是以理性为基础的，只是人们为了某种实际需要而采取的一种人为设计的措施，在很多情况下可能无法达到真正增进社会福利的目的。在经济学的视野中，政府干预经济的目标仅仅是理论模式所假定的，干预的结果在很多情况下可能是不真实的。因此，经济法作为国家干预经济及经济宏观运行的规则体系，所剩下的仅仅是从程序与规则上保证国家干预经济的正当性与适当性。只要国家在经济决策中按照法定的权限、程序进行，并采取了合法的措施与手段，即使国家干预达不到预期的目标与结果，也同样被认为是正当的干预，这是现代政府正当干预经济必须恪守的一个基本理念。
在形式合法化的前提下，实质理性本身就充满了道德、伦理与政治的因素。政府干预的道德与伦理评价作为一种实质理性的批判标准，是法律以外的标准，因此，波斯纳说：“这个多变的术语最有用的意义却是从形式和实质的对比中引申出来的——形式指法律内部的东西，实质是指法律外部的世界，就像在形式正义和实质正义的对比中所使用的那样。”〔10〕经济法的实质目标是关于法律规则与程序以外的其他社会现象的表述与反映，因而是法律以外的因素。虽然经济法以外的因素也是至关重要的，但经济法的适用当然不能以这种外部的因素为优先考虑要素，而应以经济法规则自身为优先考虑的因素，否则经济法就不再具有法律的意义与价值。
在此，我们必须讨论社会实质正义与公平在多大程度及什么条件下是有意义和恰当的。自20世纪初，许多国家特别是社会主义国家都在极力追求社会结果的正义即分配的正义，反对形式即交易上的公平，因而建立了以公有制为基础的计划经济，国家控制着资源的配置并决定着分配的结果。经过半个多世纪的实践，这种追求社会分配公平的做法基本上在全球范围内失败了。为什么会失败，原因之一在于分配公平是难以把握的结果，国家强调分配公平而忽视交易公平必然走向国家专制与低效率。许多国家的实践证明，分配公平只有以交易公平为前提，以形式化的公平为前提，才可能是恰当的，否则，纯粹的分配公平只能是国家任意干预的合法借口。有学者从另外的视角分析也得出了与本文基本相同的观点。〔11〕同样，作为经济法的核心价值目标之一的社会本位所主张的众人利益优先于个人利益只有在规则与程序控制下才是有意义的。如果社会本位语义脱离了规则与程序的控制，可能会走向泛滥与扩张。
3.实质理性的不可操作性
实质理性作为目标与结果的正当性要求，只具有方向与目标的指引性，而不具备可操作性，这成为形式理性优先的另外一个重要理由。实质理性是一个价值判断问题，对于判断主体而言，价值判断是一种以价值的优先选择为媒介的高度主观性的活动，经济法的价值判断是为指导经济事实中的国家与人们的行动而存在的，因
而可以为一定范围的人所共有。价值判断的客观性以共有同一价值的主体范围为基础，即共有同一价值体系的人范围越大，价值的客观性就越强，反之就越弱。由于经济法所分配的利益是集团性利益，其目标是社会公共福利，各利益集团都拥有自己的价值体系，所以价值体系的分裂与对抗是不可避免的。由此，经济法价值体系的客观性程度相对是比较弱的。
经济法价值客观性的弱化使实质理性不具有直接的可操作性，因为经济法实质正义需要依赖价值判断的支持，而实质正义的实现仍然需要人们对价值与目的进行选择，经济法价值体系客观性的弱化无疑增加了人们选择的难度。因此，如果缺少作为形式理性的规则与程序的约束和限制，经济法的执行者与适用者难免将自己的意愿强加给社会公众。即使普通公众，也可能将自己的价值目标视为经济法的价值目标。在这个意义上，相对于形式理性的优先，实质正义优先更有可能无法将经济法的规范性与目的性恰当地结合起来，而且在缺少形式理性所强调的程序与规范性的约束时，国家对经济的干预将处于更为危险的处境。
价值体系是为了赋予构筑社会秩序的行为以动机而存在着的，所以必须拥有统一协调（均衡）并维护其存在与发展的社会力量，法律就是这种统一社会力量的一种表现形式。〔12〕为了实现法律价值判断的合理化并进而实现社会控制的目的，社会对法律技术的需求将导致法律价值判断应当是一个科学的过程。因此，对于经济法的理性而言，以技术与科学主义为基础的形式理性必然优于以道德和伦理为核心的价值判断。〔13〕
在讨论实质理性的不可操作性时，从分析公正的目标入手是一个必要的视角。公正作为一个目标，本身包含了两个层面：一是程序上的公正，即表明一个所获得的利益是否符合既定的程序标准，这属于形式理性的范畴。二是对结果的评价，属于实质理性的范畴。所以，公正既包括了对分配结果的判断，也包括了分配的过程的判断。结果的追求构成实质正义与理性，过程的追求构成形式正义与理性。但不论是公正目标的形成，还是公正目标的实现，都必须在过程与程序以及在民主对话与讨论中才有意义，才是可操作与可实现的，才是理性的，否则，只能是一个空洞的目标而已。因此，在经济法的视野中，公正首先是社会组织为了构筑相对稳定的市场秩序所认可的评价标准与基本准则，是市场成员包括国家通过对话与协商机制达成的。正是在这个意义上，哈耶克认为：“这种意义上的平等待遇，与那个把这种一般性规则适用于某种特定情形是否会导致某些较有利于一个群体的结果的问题毫无干系，这是因为正义并不关注各种交易的结果，而只关注交易自身是否平等。”〔14〕马克斯·韦伯也认为：“对于这些团体，非正式的正义代表了武断和主观的不稳定性。”〔15〕这里的非正式的正义指没有法律与程序等规则作为保证的正义。
三、经济法形式理性优先的相对性与限度
从一般法哲学意义上讲，优先作为一个秩序的范畴，存在于普遍的联系中，因而是有条件的，这些条件包括：第一，形式理性优先是相对的，而不是绝对的；第二，形式理性的优先是普遍的原则与方法论，即在结果正义与形式正义之间进行选择的方法；第三，优先性自身既属于工具理性，也有价值理性的特点，因此，形式理性优先本身仍然带有一定的主观性，受价值判断的影响。
经济法形式理性优先作为一种选择的方法而获得方法论与实践论上的意义，但形式理性与实质理性的平衡和协调仍构成形式理性优先的前提条件。如果实质理性萎缩到极低的程度或完全消失，形式理性的优先性也就不存在了。因此，形式理性的优先同样必须考虑实质理性的平衡。在经济法的语境中，形式理性优先与实质理性的平衡表现为经济法价值目标的追求必须与规则和程序的合理性保持在一个相对平衡的程度，因此，经济法形式理性不能排除实质正义的重要性与正当地位，不能拒绝实质正义的制约和需要。虽然人们对目标与结果的理解和评价有时存在着很大的分歧，甚至不可能达成共识，但目标始终是规则及规则实施的重要约束因素。为了减少对规则的任意理解与解释，对经济法的解释常常离开规则而求助于目标。结果从事实的角度反过来成为约束我们理解与适用经济法规则的因素，要求规则的适用必须能够产生出一个能为公众所接受的结果。在经济法的适用中，即使规则一直是关注的焦点，但根据目标与结果对规则、概念、原则甚至学说进行的解释仍然大量存在，这些解释所构成的资料仍然是我们适用经济法规则必不可少的参考。
尽管人们认为经济法是普遍与确定的，但在特定情况下，仅靠经济法规则与程序仍然不能有效地解决经济法所要解决的问题，需要用实质理性对形式理性进行弥补与限制，但实质理性对形式理性的限制通常以例外情况而存在，即在某些情况下，经济法形式理性丧失其优先性而实质目标与结果占据指导国家干预经济行动的首要地位。之所以在某些情况下经济法应当承认实质理性优先，根本原因在于形式理性所依赖的科学知识与技术在特定的时间与情况下也可能是有限的，因此手段与技术等形式仍然可能是非理性的。例如，教条主义、死抠条文等，都是形式非理性的表现。当形式规则与程序自身已经走向非理性时，便需要依赖目的加以矫正，即将实质理性放在优先的地位考虑。但由于这些例外与形式理性优先的一般要求相违背，因此必须具备两个特殊限定：一是强调国家干预经济的规则与程序优先将导致明显的不合理的后果，包括明显不公平、低效率等后果。二是坚持目标与结果优先的原则处理具体事务所产生的后果必须是合理的，并且是确定与可以预见的。
如前所述，实质理性优先即目标优先以例外的方式矫正了对形式理性优先的过度追求，便不是普遍的，因此，如何界定实质理性优先的情形便成为经济法适用中的一个重要问题。从理论与实践相结合的立场出发，经济法实质理性优先应当限定在以下情形中：一是经济法的内容而不是文字存某种程度的模糊；二是经济法规范自身出现漏洞，即规则没有做出明确的规定，在适用经济法时无法从明确的规则中找出确定的答案；三是经济法规则之间有冲突或在适用中存在两种以上的选择；四是仅仅按照规则行动，将出现所谓合理与合法的矛盾问题。在这些情况下，经济法规则不同程度地存在着失灵的问题，因而需要通过目标与结果的分析和判断找出解决问题的答案。
在形式理性优先的原则下，形式推理是普遍与基本的推理方式，而实质推理退居到辅助性的地位。但在实质理性优先的情形中，实质推理则成为寻求解决方案的主要工具。实质推理属于非分析逻辑推理，也称为辩证推理，是价值判断的过程，通常表现为对冲突利益的选择，其方法包括辩论、探讨与研究等，其基础为价值观念传统、时代思潮与精神、公共政策及实践的需要等因素。
经济法形式理性优先的相对性与限度还表现为其自身的弱化。虽然经济法的形式理性具有优先性，但有一个问题需要进行特别的讨论与注意，即形式理性优先在各部门法的语境中并不完全相同，各部门法对形式理性优先的态度及追求的程度也有所差别。具体讲，从各法律部门的特性看，在有的法律部门如民法中，形式理性优先表现得相当强烈，而在有的法律部门如经济法、宪法中，该原则表现得相对弱化。之所经济法的形式理性优先性明显弱于民法、刑法等传统的法律部门，首先是因为经济法具有更强烈的回应性，更强调对目标的普遍追求；其次是因为经济法更强调时事性与针对性，在很多情况下需要超越规则正义而寻求结果正义，才能达到平衡国家与市场关系的目标。因此，形式理性优先对于经济法而言，是关于形式理性
与实质理性的一种原则性态度，要求国家、政府及市场主体具有尊重规则与形式的修养，并在通常情况下以形式理性优先性作为实施经济法的立场与思路，但在处理具体事务与个案时，并不要求在任何情况下都坚持规则优先。不仅如此，相比较而言，经济法在很多情形下更强调目标的优先性，对目标的影响也更为关注和重视，更强调规则与程序的弹性，以维持国家与市场的平衡性。这构成经济法形式理性优先的一个特色。
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②马克斯·韦伯提出了经济层面上工具理性的三个基本条件，即经济主体的自主性、市场自由性及商品的恰当分配。参见〔英〕尼格尔·多德：《社会理论与现代性》，第53页，社会科学文献出版社2002年出版。
①马克斯·韦伯认为官僚体制的精确、稳定、有纪律和可靠以及言而有信，劳动效益强度大和范畴广，形式上可以应用于一切任务，纯粹从技术上看可以达到最高完善的程度，在所有这些意义上是实施统治形式上最合理的形式。〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》（上），第248页，商务印书馆1998年出版。
①国家与政府干预经济所要实现的目标究竟是什么，存在着激烈的争论。按照普遍的看法，增进公共福利与保证社会利益分配的公正性，是国家与政府干预的主要目标。