关于票据保证的比较法研究

为了避免妨碍票据在国际间的流通，票据法的国际统一运动正在轰轰烈烈地进行，但不容否认的是日内瓦法系和英美法系的票据立法在诸多方面仍然存在着差异。票据保证即为显例。本文旨在对日内瓦法系和英美法系的票据保证作番比较研究，以期对各国立法有所明了。

一．日内瓦法系关于票据保证的立法

（一）票据保证的含义

票据保证是指行为人在已签发的票据上对特定票据债务人，以担保票据债务一部或全部履行为目的所为的附属票据行为。这里所谓的“行为人”即保证人，“特定票据债务人”即为被保证人，保证人所保证的票据债务为被保证债务，但立法上对这几个要素的规定并不一致。

1、保证人。《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第45条第2款规定：“保证人应由汇票债务人以外的他人担当。”《台湾票据法》第58条第2款也规定：“前项保证人，除票据债务人外，不问何人，均得为之。”这种立法把保证人限制在除票据债务人以外的第三人。但日本、法国、德国等立法认为，即使是票据债务人，也不妨允许其再为票据保证而自行增加一项票据义务，因此，票据的保证既可由第三人为之，也可由已签名于票据上的债务人为之。（参见《日本票据法》、《德国票据法》第30条，《法国票据法》第130条）。笔者以为，票据保证的目的在于增强票据上的总信用（债务人的清偿能力），而票据债务人当然应该依票据文义承担票据责任，即使再为保证并不能因此而增加有关票据的信用，亦即只有在已有的票据债务人之外寻求保证人才能达到目的。因此，比较而言，前一种立法较为可采。[1]

2、被保证人。原则上，凡是票据债务人都可充当票据保证的被保证人，对此，各国票据法都无限制。故保证人可为任何票据债务人的票据债务进行保证，包括出票人、承兑人、背书人、参加承兑人等。当然，若票据保证人所确定的被保证人并非该票据的债务人（如未进行承兑的汇票付款人、委托取款背书的背书人、设定质权背书的背书人等），则该票据保证归于无效。

3、票据债务。保证人对票据金额全部承担担保的，为完全保证，仅对票据金额的一部分承担担保的，为部分保证。《日本票据法》、《德国票据法》第30条、《法国票据法》第130条、《台湾票据法》第63条都规定可对全部或部分票据金额为保证，若进行部分保证时，保证人对其保证的部分金额，承担保证责任。但《票据法》对是否允许部分保证，未有明确规定。根据《票据法》第48条的规定：“保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任”[2]，是否可以将保证人部分保证视为附条件保证？[3]若这种假设成立，则可认为我国票据法不允许部分保证，在保证人记载部分保证的情况下，作为附条件记载，不影响保证人对全部票据金额的保证责任。笔者认为，不能将保证人对部分票据金额的保证视为附条件保证，因为民法中的附条件民事法律行为有其自身的含义，即将法律行为的效力取决于不确定的条件（包括停止条件和解除条件）的成就与否，其情形显然不同于保证人对部分保证之约定。此其一。其二，当事人的意思表示自由应得到尊重，保证人只对部分金额的票据债务进行保证，对债权人仍为有利，应该予以允许。若强制部分保证的保证人仍要对票据金额的全部承担责任，对保证人未免过苛。故此，我国票据法应借鉴其他国家的立法，允许保证人对全部或部分票据金额为保证。[4]

还应提起注意的是，各国对何种票据能适用保证的规定是不一样。法国、德国等国的立法中，票据保证适用于汇票、本票和支票。台湾的票据立法则规定票据保证仅适用于汇票和本票，不适用于支票，但支票又有保付制度。日本票据立法则既规定了汇票、本票、支票的保证，又规定了支票的保付，堪称特殊。我国票据立法的票据保证仅适用于汇票和本票，支票既无保证又无保付。[5]

（二）．票据保证的方式

票据保证作为一种票据行为同样是要式行为，这种要式性表现在两方面：

一方面，票据保证需要在票据证券上进行，不能以票据以外的其他书面形式记载票据保证。《票据法》第46条：“保证人必须在汇票或者粘单上记载…”《台湾票据法》第59条规定：“保证应在汇票或其誊本上记载下列各款，由保证人签名。”《法国票据法》第130条、《日本票据法》、《德国票据法》第31条也作了相似的规定。至于保证记载的具体位置，各国票据法未作特别规定。通常习惯上依被保证为票据行为的位置来确定票据保证的位置，在被保证人为出票人或者承兑人时，票据保证应在票据正面进行，而被保证人为背书人时，票据保证则应在票据背面进行。[6]



另一方面，票据保证须记载法定事项。对此，各国的规定大致相同，但亦有区别。《票据法》第46条规定的法定事项为：表明“保证”的字样；保证人名称和住所；被保证人的名称；保证日期；保证签章。其中，表明“保证”的字样、保证人名称和住所、保证签章为绝对必要记载事项，不记载时，不发生票据保证的效力。而被保证人的名称、保证日期则为相对必要记载事项，未记载时，由法律进行推定，得并不影响票据保证的效力[7]：保证人未记载被保证人名称的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人，未承兑的汇票，出票人为被保证人；保证人未记载保证日期的，出票日期为保证日期。（见第47条）《台湾票据法》和《票据法》的规定基本一样，相异的有二：其一为保证人名称和住所并不是法定的记载事项；其二为未记载被保证人名称的，《台湾票据法》的法律推定规则是“保证人未载明被保证人者，视为为承兑人保证，其未经承兑者，视为为发票人保证。但得推知其为何人保证者，不在此限。”（参见《台湾票据法》第59、60条）比较而言，《日本票据法》、《法国票据法》、《德国票据法》规定的法定记载事项较为简单，主要有：第一，保证的声明。即以“适用于担保”“作为担保人”“保证”或其他类似含义的批语、习惯用语表示。但同时，这些立法又承认略式保证，即虽然没有记载保证文句，仅有票据保证人在票面上签名者，视为保证的成立，签名者应承担票据保证人的责任（当然，出票人和付款人在票面的签名不在此限）。从解释上言，这种略式保证并不为《票据法》和《台湾票据法》所认同。[8]第二，被保证人名称。未载明被保证人者，视为为出票人保证，而不管汇票是否已经承兑。学者多认为，“汇票的承兑人为汇票的主债务人，如保证人代承兑人付款后，其他在汇票上签名的人，都可以免责，结果是使最多数票据债务人受益”，[9]因此，已承兑的汇票，未记载被保证人的，推定为承兑人保证应较为可取。第三，保证人签章。票据保证以保证人的签章为其有效成立的必要条件。如果没有保证人签章或者其签章系伪造，其有权以此对抗任何票据关系人的权利要求。

（三）、票据保证的效力

日内瓦法系各国关于票据保证效力的原理主要表现为：[10]

1、票据保证的从属性。即票据保证的保证人的保证责任从属于或决定于被保证人的责任，保证人的责任和被保证人的责任相同。一方面，就数量而言，除保证人只就票据金额的一部分而为保证外，被保证人的债务有多少，保证人也必须承担多少。就种类而言，保证人如果是为承兑人保证，就应负付款责任，如果为发票人或背书人保证，就应负担保承兑及付款的责任。[11]另一方面，持票人可以直接向被保证人主张权利，也可以直接向保证人主张权利。亦即在票据保证中，保证人不享有民法一般保证中保证人所享有的“先诉抗辩权”。

2、票据保证的独立性。即当被保证人的债务在实质上无效（如当事人无行为能力、受欺诈或票据被伪造等）的情况下，保证人仍得负保证之责。只有被保证的债务因欠缺形式要件（比如未记载绝对必要

记载事项、记载了不得记载事项、行为人未签章等）而无效时，保证人的债务才会归于无效。

3、共同保证人的责任。《票据法》第51条规定：“保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。”《台湾票据法》第62条也有同样的规定。据此，每一保证人均得对被保证的债务负全部责任，且这种连带责任是法定的，当事人不能以特约排除或更改此项连带责任。法国、德国、日本等国虽对此未作规定，但仍应该作同一理解。

4、票据保证人的权利。票据保证人履行保证责任后，保证债务消灭，保证人可以涂销被保证人及其后手的全部背书，从而以持票人身份取得对被保证人及其前手的追索权。对此，各国立法之原理相同，但表述稍有差异。《票据法》、《台湾票据法》规定为：保证人清偿债务后，得行使持票人对承兑人、被保证人及其前手的追索权。《法国票据法》、《日本票据法》、《德国票据法》规定为：票据保证人清偿票据债务后，取得票据上对被保证人及其前手的权利。这里，将保证人所取得的权利限定为追索权的立法，并不妥当。因为“在保证人清偿保证债务后的权利中，除了追索权外，如果保证人履行票据债务是在执票人向承兑人或付款人行使支付请求权（即付款请求权）之前进行的，票据保证人还可以先向承兑人或付款人行使支付请求权（付款请求权）。”[12]另外，保证人取得的权利是基于保证债务的清偿依法独立发生的，并不是从被保证人承继而来的，故被保证人及其前手的可以对抗原持票人的抗辩，不能用来对抗保证人。



（四）、关于隐存保证的问题

票据保证的目的在于增强票据本身的信用，但实际上，在票面上作票据保证的记载可能会暴露该票据的信用不足，因为信用良好的票据通常无须为保证。因此，票据债务人并不乐意保证人为保证行为时在票面上作出明确的记载。于是，更多的债务人采用了隐存保证的方式，即不以票据保证的方法，而以发票、背书、承兑或参加承兑等方法来达到保证的目的。比如，A以B为债权人发出汇票，但为了增强该汇票的信誉，A不直接将汇票交付与B，而是先以信誉较好的C为受款人，使C在汇票上背书后再交付与B，或者A欲向B签发汇票，为使B易于接受， 请C作为共同出票人而发出汇票。这里C的背书行为、出票行为实质上属于票据保证行为，但在汇票上却没有保证意旨或声明等其他记载，故而为隐存的保证行为。[13]隐存保证是日内瓦法系各国票据法理论上提出的概念，而无立法之明文。由于票据乃典型的文义证券，而隐存保证在外观上又是出票行为、背书行为、承兑行为等（如前述C的行为），因此，在票据法上完全适用出票、背书、承兑等相关规定，无票据保证之适用。相应的，隐存保证人只能以其外观上表现出的身份（如出票人、背书人、承兑人等）对票据负责。至于隐存保证中的保证人和债务人，并不发生票据法上的保证关系，但双方存在着基础关系却是勿庸置疑的。



二．英美法系关于票据保证的立法

英美法系票据保证之原理与日内瓦法系大不一样，而且该法系内部的立法也难为一致。

美国《统一商法典》第三编：“商业票据”中的3—416条“保证人的合同”把票据保证分为两种：保证付款和保证托收。前者是保证人在签名处加载“保证付款”或同义文句的保证，意指“签名者（即保证人）承诺如果票据到期不获付款，他将依据票载文义支付，无须持票人先向任何其他当事人要求清偿。”（见第1款）后者是保证人在签名处加载“保证托收”或同义文句的保证，意指“签名者（即保证人）承诺如果票据到期不获付款，只有在持票人对发票人或承兑人提起诉讼主张权利，而执行时又不能全部清偿时，或在发票人或承兑人变成无力清偿或出现其他情况而致使追索无效时，他将根据票载文义支付。”（见第2款）可见，保证付款和日内瓦法系的票据保证（特别是以承兑人或发票人为被保证人的保证）的原理很相似，但仍不尽全同，比如，保证付款是以保证人支付票款为主旨，因此不像日内瓦法系的保证人可能要同时承担担保承兑和付款的双重责任；再比如，持票人向保证付款的保证人行使权利，不需要提示票据、作退票通知及作成拒绝证书等，但在日内瓦法系，持票人向保证人行使权利时，应当遵循向被保证人行使权利同样的程序；还比如保证付款的保证人在票据到期不获付款时，才依票据文义支付，这意味着若被保证人为承兑人时，持票人则须先向承兑人请求付款，如果不获付款时，才能向保证人请求，但在日内瓦法系的票据立法中，持票人于到期日可直接向承兑人的保证人行使付款请求权。而保证托收则在日内瓦法系的票据立法中找不到相类似的规定，因为日内瓦法系各国是根本排除保证人行使先诉抗辩权的可能性。从此意义上讲，保证托收倒是和民法中的一般保证之原理相若。

《统一商法典》的第3—415条规定的是“融通当事人的合同”。所谓的融通当事人是指以出借自己的姓名给另一票据当事人为目的，而用任何身份在票据上签名的人。（见第1款）依此定义，融通当事人 虽然以发票人、承兑人、背书人等身份在票据上出现，但实际上其并没有收到被融通当事人的对价，只是将自己的姓名或信用借给他人使用。例如，A急需资金，向他的一位富有的朋友B商妥，签了一张以B为承兑人的三个月到期的汇票。尽管A没有付对价给B，但B一经承兑汇票就承担了在三个月后付款的责任。由于B有付款的主要责任，因此该汇票是第一流的有价证券，A可以利用此汇票来筹措资金（即“贴现”）。A希望在三个月后当B被要求付款时，他财务上的紧迫状况将会消失并能向B提供资金以便兑付该汇票。B作为承兑人在汇票上签字帮助或融通A，因而B是融通当事人。[14]依《统一商法典》的规定，有关融通当事人合同的规定主要有：第一，融通当事人对以对价取得票据的持票人应当以其票据上签名的身份（如发票人、承兑人、背书人等）负责，即使持票人知悉融通的事实也不例外。第二，因为无对价关系的存在，故融通当事人对接受融通的当事人不负担责任，但如果融通当事人依签名的身份支付了票据金额后，对被融通当事人取得票据上的追索权。第三，如果持票人是不知晓融通事实的正当持票人，口头证明融通不足以使融通人因是融通人而解除责任，在其他情况下，融通当事人的地位可以用口头证据表示。第四，凡显示出的不是权利连续的背书，则表明其具有融通的性质；保证人的保证文句加载在两个以上的本票发票人或汇票承兑人中其中一人的签名处的，构成该签名人对他人融通的推定。（见3-415条第2、3、4、5款、3-416条第4款）由此可见，融通当事人合同与日内瓦法系中的隐存保证原理是相通的。但经仔细比较，仍可发现两者的若干差异，表现在：第一，融通当事人合同设立的宗旨在于为被融通当事人融通或筹集资金（通常是将票据向银行贴现，以此获取的资金解决财务的窘迫状况），因此，被融通当事人所采用的这种筹资方法有时被称为“放风筝”、“空中筹款”。[15]而隐存的票据保证作用主要是增强该票据的信用，进而能更为有效的流通和转让，相较而言，其融资功能表现得并不如同融通当事人合同那么突出。第二，融通当事人和其他票据当事人的区别在于融通当事人和被融通当事人之间并没有对价关系。也正因为如此，融通当事人对被融通当事人不承担责任，因为后者没有付给前者承担责任的对价。隐存的票据保证之所以能冠以“保证”字样，完全在于保证人和被保证人间的基础关系，其实隐存保证的保证人只能以其在票据上表现出的身份对持票人负责，而不能主张票据保证关系的适用。第三，在融通当事人合同中，被融通当事人不能向融通当事人主张票据权利，已如前述。但在隐存票据保证中，被保证人可以向在票据上

以其他身份表现的保证人主张票据权利，只不过保证人完全可基于基础关系而为抗辩。以一例言之，A签发一张以B为承兑人的汇票，并将该汇票议让给C，如果B以承兑人身份签名是为了融通A，则B为融通当事人，若B于票据到期日拒付票款，C可向A行使追索权，A一旦付款，汇票就得以解除，此时，A不能象通常的出票人那样有权凭被拒付的汇票向承兑人B起诉。如果B是作为隐存保证人并以承兑人身份在票据上出现，在如上情形下，A付款后，汇票关系并不消灭，出票人A作为新的持票人也可以向承兑人B直接请求支付，但是承兑人可以提出抗辩。



《英国票据法》没有像美国一样规定“保证人合同”，但其第28条规定了“融通汇票或融通当事人”。有关融通当事人的规定尽管没有《统一商法典》那般详尽，但其原理却别无二致，此不赘述。


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[1] 国内众多学者都持此观点。参见姜建初：《票据原理与票据法比较》，第172页，法律出版社1994年1月版；王小能：《票据法教程》，第258页，北京大学出版社1994年4月版；谢石松：《票据法的理论与实务》，第155页，中山大学出版社1995年7月版。

[2] 但是，日本、法国、德国、台湾地区等立法对附条件的保证无明确的规定。

[3] 刘家琛主编：《票据法原理与法律适用》即认为，保证人在票据上写明是部分保证的，这种限制只能理解为是一种保证的附条件。见第353页，人民法院出版社1996年版。

[4] 郑孟状：《票据法研究》也认为应当承认部分保证，其理由有：1、经济界不能接受将部分保证视为附条件保证的作法；2、不承认部分保证，不利于保证持票人的利益，也不符合票据法的根本要求；3、不承认部分保证，也不符合国际惯例；4、不承认部分保证，会遏制保证人的积极性，从而阻碍保证的实际发生。见第162页，北京大学出版社1999年6月版。

[5] 关于支票不适用保证的原因有认为是票据保证以追加票据信用为目的，只适用于具有信用功能的汇票和本票中，支票作为单纯的支付证券无需保证。参见谢石松：《票据法的理论与实务》，第155页。也有认为我国支票的付款提示期过短，再由第三人保证，其意义已不充分。参见郑孟状：《票据法研究》，第156页。

[6] 姜建初：《票据法》，第232页，北京大学出版社1998年12月版；另见高程德主编：《中国票据管理》，第175页，企业管理出版社95年11月版。

[7] 有的学者认为，保证人名称和住所为相对必要记载事项，在其未记载时，一般不影响票据保证的有效成立，而得依保证人的签章，而推定其名称及住所。参见姜建初：《票据法》，第233页。但依票据法条文和多数学者的观点，笔者认为，保证人名称和住所为绝对必要记载事项，此可参见陈颂熙主编：《票据法理与实务》，第157页，经济科学出版社1996年1月版；郑孟状：《票据法研究》，第159页；高程德：《中国票据管理》，第175页。

[8] 参见王小能：《票据法教程》，第259页；高程德：《中国票据管理》，第175页。还有学者认为，保证声明在日本、法国、德国等国立法中为相对必要记载事项，未记载时视为已记载，不影响票据保证的效力。参见姜建初：《票据法》，第233页。

[9] 王小能：《票据法教程》，第259页，北京大学出版社1994年4月版。

[10] 参见《票据法》第49、50、51、52条、《台湾票据法》第61、62、64条、《法国票据法》第130条、《德国票据法》、《日本票据法》第32条。

[11] 尤须注意，被保证人同为背书人，但由于其前后顺序不同，所负责任亦不同：为前背书人保证，保证人应负前背书人的责任，如为后背书人保证，就应负后背书人的责任。这是所谓“保证人与被保证人承担同一责任”的具体体现。参见高程德：《中国票据管理》，第177页。

[12] 姜建初：《票据原理与票据法比较》，第174页，法律出版社1994年1月版。

[13] 参见王小能：《票据法教程》，第255-256页，北京大学出版社1994年4月版。

[14] 参见[英]杜德莱·理查逊：《流通票据及票据法规入门》，第81-82页，复旦大学出版社1990年3月版。

[15] 参见[英]杜德莱·理查逊：《流通票据及票据法规入门》，第82页，复旦大学出版社1990年3月版。