浅谈我国《破产法》在实施中暴露的弊端

摘要:我国现行的破产制度中存在诸多方面的问题，已经不能适应市场经济发展的要求，破产法的修订己显得十分必要。为什么制订一项公正而可行的新法律如此艰难？事实在于，政府处于两难的境地。一种选择是让大多处于亏损的国有企业破产，这就意味着大批工人失业。另一种选择是继续为陷入困境的国有企业提供资金。但银行坏帐不断积累，危机整个金融体系。无论如何，结果都会扰乱经济秩序，影响社会稳定。迫于各种压力，我国政府已加快了修改破产法的速度。关于破产法的适用范围，世界上主要有三种立法模式，即一般破产主义，商人破产主义和折衷破产主义，我国现行破产法的适用范围实质上是一种狭义的商人破产主义。

关键词:破产法、适用范围、破产能力

我国1986年制定的《中华人民共和国企业破产法》（以下称《破产法》）是我国现行破产法制度中的一部十分重要的法律。从公布到1988年生效，由于当时中国正处在国家垄断经济向私人企业转型阶段，经济体制改革尚未确立发展市场经济的目标。因此，这部破产法不可避免地带有当时的时代局限性，这种局限性使得破产制度在实施的过程中已经暴露出明显的缺陷。
一、我国现行的《破产法》适用范围狭窄问题
我国《破产法》规定该法的适用范围是全民所有制企事业，破产案件的诉讼程序，运用民事诉讼程序的法律规定。而《民事诉讼法》第19章中的“企业法人破产还债程序”及其司法解释，则规定其运用范围为除全民所有制企业和集体企业之外的其他企业法人，具体包括联营企业、私营企业、外商投资企业等。2002年最高人民法院制定的《破产若干规定》第4条规定：“不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包户不具备破产主体资格”。因此，尽管我国的企业法对其他企业的破产也有所规定，比如我国的《私营企业暂行条例》第18条中规定，“私营企业破产应当进行清算”。可是并没有适用于私营企业的破产程序，也没有哪级法院来受理运种破产案件。难怪大多认为我国私营企业不具有破产能力。
随着社会的发展，我国的市场经济体系已基本形成，市场经济的主体呈现多元化。从所有制的形式，可以把经济主体分为国有企业、集体企业，民营企业和私营企业；从企业的组织形式和投资人所承担的法律责任的方式不同，可以分成公司、合伙企业和个人独资企业；根据企业生产经营规模的大小不同，我国的企业还可以分成大型企业、中型企业和小型企业。除此之外，还可以根据企业从事的行业不同，把它们分成工业企业、商业企业、投资企业等。针对这种分类国家制定了与此相对应的企业法和相关政策。在一个完善的市场经济环境中，各种商业主体都有，只有多元化的主体才会形成充分的竞争，才会满足市场中不同主体对不同商品的不同层次的需求，也才能形成资源的合理化流动和配置。这些广泛的市场主体在进行经营的过程中，谁都可能会出现各种经营风险,竞争的结果必然会产生优胜劣汰，在参与市场竞争的各种主体都同样可能出现破产的原因，破产既是一种客观事实，也是一项法律制度。因此，为了保障债权人的合法权益，建立普遍适用的破产法律制度就显得十分迫切。
我国的破产法律制度所规定的破产能力是一种狭义的商人破产主义，对于现实中存在的另外相当多的商（业）主体则没有规定破产能力。所谓破产是指债务人出现了破产原因，即资不抵债或有到期债务无法偿还且处于一种持续状态。依照破产法的规定，用债务人的所有财产依法对全体债权人进行公平清偿的一种特殊的程序。破产是市场经济中的一种现象，设立破产法律制度最初和最本质的目的，在于保护全体债权人的利益。对债权的保障是国家各个法律部门的一项综合性的任务，通常债权人可以通过诉讼的执行程序来保障债权的实现。但是当债务人丧失清偿能力而多数债权人又在债务人的有限财产上发生争执时，为了保障全体债权人公平清偿，便需要破产法律制度的保护。为了这种公平的实现，当非企业法人性质的债务人符合破产原因时也同样具有破产能力，同样需要破产法律制度的保障。
我国从1986年制定《中华人民共和国企业破产法》开始，至今已经从民事劳动等方面制定了许多相关的法律法规来辅助破产法的执行，比如1991年制定的《中华人民共和国民事诉讼法》第19章中的“企业法人破产还债程序”及其司法解释；1994年中国人民银行、国家经贸委、国有资产管理局共同制度的《关于防止银行信贷资产损失的通知》，国有资产管理局制定的《关于做好企业破产过程中国有资产管理工作的通知》，以及国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》；1995年劳动部《关于进一步做好破产企业、困难企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》等等。由此不难看出，我国破产法的立法体制零乱，现有的破产法律制度由于历史原因存在着诸多方面的问题，尽管已有以上这许多法律法规来调整破产，但并没有一部统一的适用于普遍主体的完整的破产法典。从这此通知和解释来分析，我国的破产法律制度是政府干预下的法律制度，是政府为了解决企业亏损，提高企业经营效率，增加企业经营者的压力、安置职工、调整产业结构和资源配置的一种方式。这完全偏离了破产制度设立的初衷和本源要求，也给具体的司法实践带来了许多困惑，而现实中需要适用这部法律的主体却很多，法律规定的缺失使得无法行之有效地规范这些主体的破产程序。
二、政府参与和干预的成份较多
1、破产申请的提出。我国《破产法》第8条规定，“债务人经其上级之管部同意后，可以申请宣告破产”。但是按照《破产法》的规定；债权人和债务人均可依法提出破产申请。为什么债务人的破产申请权受到限制，纠其历史原因是在制定这部法律时，我国还处在计划经济时代，经济体制改革才刚刚起步，企业的上级主管部门还决定着企业的生杀大权，而作为债务人的企业即使达到了破产的界限，也不得向法院提出破产申请。国发[1994]59号文和国发[1997]2号文都明确指出，实施企业破产，必须首先安置好破产企业职工。也就是说，如果符合破产原因的企业没有安置好职工，就不能实施破产，没有被列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产，说白就是政府叫你破你破，不叫你破，你就不能破。企业即使向法院提出申请，法院也会以没有上级主管部门批准，不符合受理条件而不予受理。这样由上级主管部门决定债务人的破产申请能否行使，而使债务人的破产申请权流于形式。
2、企业的整顿和清算。①《破产法》第20条规定，破产整顿由上级主管部门主持。而对企业的前途，企业的生产经营状况和资产状况，产品的市场竞争力最有洞察力的是市场，最具有评价力的是市场，让上级主管部门来主持企业的破产整顿工作意义不大。②《破产法》第24条规定清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。由于政府官员成了破产清算组的主要成员，从而忽视了破产清算工作的中介性、社会性和专业性。导致破产实践中的司法独立难以真正实现。清算结果的真实性受到质疑。因为从各部门抽调的工作人员不可能都是本部门的业务骨干，是否具备必要的专业技能和法律知识也不确定，因此，并非都是适合破产案件的清算工作，从而影响破产清算工作的进程和效率。同时清算组的责任也难以追究，由于清算组是个临时机构，所抽调的人员大部分与企业之间存在着利益关系，企业的破产在某种程度上也可能在财政税收、职工安置等方面牵涉到有关政府部门的利益，所以使他们很难站在公正的立场上进行破产管理和清算，而在现行的破产清算程序中，如果清算组违法，造成破产财产的浪费，破产成本过高或侵犯

了有关权利人的权利，因清算级没有承担责任的能力，（破产程序终结就解散了）故无法追究其责任。
3、职工安置与救济。我国《破产法》第4条规定，国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他的重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。这一条完全是计划经济体制下的产物，政府对国有企业的职工事事都大包大揽，过去国有企业职工的医疗、养老、工伤，住房及水电费等一系列生活保障都是由政府包下来，这不是社会保障制度，而是一种类似“高福利”的政策。随着社会的发展，这种“高福利”的政策与市场经济运行的需求已不相适应，而这些国有企业职工的思想还未转变。尽管国家的法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济已作了特别的调整和倾斜，破产企业的职工还是因企业实施破产而到处上访，以堵门阻路，静坐示威等方式给政府施加压力。由于政府的直接干预，导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外，使得职工无力适应激烈的市场竞争。严重的还会导致破产约束机制的软化和松弛。因此，笔者认为，应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度，并纳入到破产规范当中，在现有的社会保障和社会救济制度的基础上，为破产企业职工提供尽可能的社会保障，以保持社会有序运行中的稳定，也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。
三、《破产法》对债权人利益的保护重视不够
1、债权人的申报权。债权是权利人请求他人在履行期到来以后交付标的数权利或者请求的权利。《公司法》第184条对债权人保护程序作了明确的规定，即公司应自做出合并决定之日起10日内，通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次；公告之日，债权人自接到公告之日起30日之内，没有接到通知书的，自第一次公告之日起90日之内，有权要求清偿债务，或提供相应的担保，不清偿债务或者不提供担保的，合并不得进行。但是，《破产法》第9条规定，...债权人应当在收到通知后1个月内；未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自己放弃债权。而许多国家的破产法中均规定有债权申报期限，但逾期未申报并不视为放弃权利，只要没有超过诉讼时效，并且还在破产分配完毕之前补报的，仍然给予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，还须自行承担对债权调查确认的费用，也只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。我国规定具有逾期失去效力的债权申报期限；是对债权人权利的不当剥夺，即不合理也不可行。我国在受理企业破产案件和处理有关企业破产问题时，往往是为了保一方平安，把保持社会安定，稳定破产企业职工情绪置于保护债权人的利益之上，不知不觉地将破产的社会成本转嫁给了债权人。本应由政府承担的对破产企业职工的安置费用，完全转嫁给债权人承担。

另外1994年国务院《关于在若干试行国有企业破产有关问题的通知》及1997年国务院《在若干城市试行国有企业兼并破产的职工再就业有关问题的补充通知》中明确规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依次取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业正以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得中安置职工仍不足的，才按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。但是在破产企业的实际操作中政府并没有承担起自己该承担的责任，而是把这种责任暗地里转嫁给了债权人。因为债权人对的是国有企业、是政府。所以他们就按照传统思维方式－－认了。同时这二个《通知》的规定也违背了我国《担保法》的有关规定，实际上是否定了抵押制度对国有破产企业失去效力。债权人在经济法中无法保障其债权的安全，债权人申请破产的权利名存实亡。《破产法》第7条规定，债权人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。但是该法第17条又规定，企业法债权人申请破产的，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿。第20条又规定，企业的整顿由其上级主管部门负责主持。对企业的申请权归上级主管部门，又让上级主管部门负责高高挂起整顿，而这个上级主管部门对企业的前途，企业的生产经营状况和资产状况及产品的市场竞争力又不具洞察力和评价力。由他主持整顿的结果又会是什么，债权人的利益能通过什么得到保护。
 2、债权人会议。《破产法》第15条规定：债权人会议的职权，是审查有关债权的证明材料确认债权有无财产担保及其数额。审查确认债权是债权人会议的职权，但确认债权的有无和数额，只有国家的审判机关——人民法院才有权依法定程序做出裁判，债权人会议只是在破产案件中为协调当事人行为而设立的临时议事机构，根本无权对当事人之间的实体民事权利作强制裁判，所以，这项规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。
3、债权人的债权清偿。我国《破产法》第37条第二款规定：破产财产优先拨付破产费用后，按下列顺序9清偿：一、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；二、破产企业所欠税款；三、破产债权。这条规定把清欠破产企业职工工资和劳动保险费用放在第一位，优先于破产债权的受偿，在企业财产足以同时清偿的时候，并无明显的问题产生。反过来说，当破产企业的财产不足以同时清偿时，就只能以保护破产企业职工的利益和国家的利益为重，而债权人的利益就得不到保护了。
四、破产责任的规定不够全面。
我国《破产法》第41条规定：破产企业有本法第35条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分；破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的依法追究刑事责任。第42条规定：企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。第42条规定：破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分。破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主要部门的领导人，给予行政处分。这些规定都是由政府部门做出的行政处理，只有第42条第4款规定。破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》187条的规定追究刑事责任，是法律定罪。这两条新规定的破产犯罪的主体，也仅限于破产企业的法定代表人和上级主管部门领导人及其他责任人。可实际上在破产过程中破产人、具有职务便利的破产管理人，监察委员会，以及妨碍破产程序公正进行的债权人和第三人都可能实施破产犯罪。因此我国破产法的犯罪主体范围必须增加，同时应根据这些犯罪主体所构成犯罪行为情节的轻重制定相应的罪名，如：欺诈破产罪，欺诈和解罪、过失破产罪，破产贿赂罪、渎职破产罪，违反破产义务罪和第三人的诈骗破产罪等，把行政处罚从中去掉。破产企业一经法院受理就是进入了法律程序，为体现真正的司法独立，实现破产法律制度“规范破产活动，惩治违法行为”的目标价值，让破产管理人职业化，实现破产管理人的权责统一，建立科学合理的破产管理法律制度，政府不再参与，只做好服务和监督。
综上所述，笔都认为，我国现行的狭义的商人破产主义已经不能满足时代的现实需要，必须进行改革。在确立广义的商人破产主义的基础上，需要建立统一的破产法律制度；以改变以往那种以身分不同而区别对待的立法模式。
五、结束语
本文根据笔者在政府部门多年的工作经验，粗浅的谈了我国《破产法》在实际操作中兼露出的缺点和问题。分析

了造成这种立法现状的历史局限和特定的原因，与我国当时经济发展的程度、国家的经济体制改革以及我国企业法的立法现状都密切相关，体现了明显的“身分证”的烙印，不能充分体现破产的目的和法律的基本精神，所以破产法的应用在实践中造成许多困惑。因而对破产法的修订已势在必行，扩大破产法的适用范围，建立自然人破产程序，纳入凡具有破产能力的所有民事主体，无论是何种经济性质，都适用的统一的破产法典。

 

参考文献: 

1、《破产法》 王卫国编写，人民法院出版社，1999年12月出版的。
2、《正确理解（关于审理企业破产案件若干问题的规定）》 李国光、奚晓明、曹士兵编写，中国法制出版社，2002年9月的。
3、《企业破产清算》 吴含振编写，人民法院出版社，2002年10月出版。
4、《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》 国发［1994］59号。
5、《关于试行国有企业兼并破产中企业若干问题的通知》 国经贸企（1996）492号，1996年7月25日。
6、《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》 （人民日报），1993年11月14日第一版。