论中国公司法之构造缺陷及克服

摘 要

本文认为，中国公司法在实践中存在以下缺陷：有限责任公司与股份公司的组织机构之间区别模糊、国有独资公司定位不当、股份公司之董事会缺少有效约束、监事会的监督职能虚拟化以及对关联公司以及公司集团的约束不力。为更好地发挥公司在市场经济中的作用，实有改革有限责任公司制度以及重新塑造股份公司之董事会与监事会关系的必要。此外，还应当增加对关联公司与公司集团的法律规定。

关键词

有限公司；股份公司；监事会； 董事会；公司民主；关联公司；公司集团 独立董事 公司治理

目次

一、 从股份公司与有限责任公司的形成历史看二者的差异性
1． 股份公司与股东有限责任制度的形成
2． 有限责任公司的形成及其特征
二、 中国公司立法之总体设计存在的缺陷
1． 新中国法人制度与公司法的诞生背景
2． 我国公司法对有限责任规定的不足
3． 从外资企业法角度看公司法的改革
4． 国有独资公司的设计缺陷
三、 我国股份公司之组织机构设置缺陷
1． 我国股份公司之组织机构设置缺陷
2． 股份公司之法人代表制度的设计缺陷
3． 股份公司之人事连锁制度
四、 公司民主与监事会改革
五、 对关联公司约束的及克服
六、 大众化公司的独立董事与公司治理制度
七、 结语与立法建议

我国现有的公司法实际上是兼顾国外的公司立法经验与中国国情的产物。换句话说，我们应当坦率地承认，汉语中的法人、股份公司、有限责任公司制度都是在舶来品的基础上产生的，而不是“本土资源”，这是因为我国的资本性质的公司制度的诞生远比发达的市场经济国家的相关制度的诞生为晚。因此，要认识我国现行公司法的制度设计缺陷，就必须对国外的股份公司与有限责任公司制度的诞生历史作一番简要的回顾。 只有在这个基础上，才有可能对我国现有的公司立法作出正确的评价。

一、从股份公司与有限责任公司的形成历史看二者的差异性

1、股份公司与股东有限责任制度的形成

从历史角度以观，股份公司制度的形成比有限责任公司要早。因此有限责任制度最初也不是通过有限责任公司，而是通过股份公司形成的。有学者认为，以有限责任为标志的现代公司制度起源于经过中世纪转释过来的罗马法，但是缺乏具体的考证。虽然英国的公司立法比西欧其他国家为晚，但是英国[1]大概算是最早承认有限责任制度的国家，因为早在18世纪末期，就有一些公司的章程约定股东只承担有限责任并得到实践的承认；此外英国皇室也特许极少数公司[2]承担有限责任 。在此之前，英国的股份公司的股东仍然要承担无限责任。直到1855年，英国议会才颁布（旧）有限责任法案，一年之后才颁布（旧）股份公司法[3]，从而最终确立了股份公司的有限责任制度。类似地，美国麻省州的法院于1824年的判决[4]中首次承认了股东的有限责任，该州于1830年通过了有限责任法，其他各州纷纷仿效，但在立法颁布的当初有限责任制度并不稳固，不时出现股东是否应当有限责任的争论[5]。
在大陆法系国家中，对股份公司的立法当属法国[6]为先，法国1807年的（旧）商法典就对股份公司作了简单的规定，这部法典通过拿破仑的武力传播到了德意志的各州、普鲁士、低地国家（现在的荷兰等国）、意大利以及瑞士等国[7]。德国直到1861年才颁布（旧）普通德意志商法[8]，对股份公司作了简单的规定。而日本则仿效德国的做法，于1890年颁布（旧）商法典。此外，大陆法系国家的股份公司也同样是从无限公司转化而来。
自有限责任制度确立以后，股份公司向大众化[9]方向发展，公司的股份原则上得以自由流通与转让，使得股份公司得以在段时间内筹集到大量的资本，从而极大地促进了现代化大生产。正如马克思所说，如果没有股份公司，恐怕至今还没有铁路。当今全球的大型跨国公司大多是采用股份公司的形式。借助于资本市场，股份公司成了名副其实的“大众化公司”[10]。因此，股份公司彻底地摆脱了原有的合伙企业或无限责任公司中投资人之间的信任关系，公司的真正投资人即股东不再亲自参与公司的日常管理。也正因为如此，股份公司才有必要以分权的方式设立权力机构（股东大会）、执行机构（董事会）甚至监督机构（独立董事、监事、监事会）[11]，以克服投资人与管理人身份的彻底分离之后公司管理层脱离投资人约束的危险。



2、有限责任公司的形成及其特征

反之，严格意义上的有限责任公司的形成历史要比股份公司晚。如果说股份公司从开始就是为大型企业设计的话，那么有限责任公司则主要是为中小企业设计的。以最早制定有限责任公司法的德国为例。德国于1892年颁布有限责任公司法[12]，此前，德国已经有了对股份公司以及人合公司的规定，而且于1883年进行了股份公司法改革。该法的目的在于为那些中小型企业设立一种界于大型的股份公司与小型的合伙企业之间的企业形态。换句话说，有限责任公司既要吸取股份公司的有限责任制度的优点，又要采纳合伙企业中投资人亲自参与企业经营管理的特点。在设计有限责任公司制度时，历来就有更加偏重于股份公司的分权性质的组织结构还是偏重于合伙企业的集权性质的组织机构[13]的理论之争。总的来说，德国的法律基本上选择前者但同时兼采了二者的优点，即虽然有限责任公司设立类似股东大会这样的投资者会议，但是允许投资人通过书面决议的方式作出决议[14]，原则上也不要求设立监事会[15]，而是由公司章程决定。公司的经营管理则由业务执行人（或者说执行董事）负责，业务执行人在经济活动与诉讼中代表公司[16]，因此可以不采用股份公司法中的集体代表制度[17]，换句话说，有限责任公司可以只设立一名业务执行人或者执行董事，而不必设立董事会[18]。尽管在起草有限责任公司法的过程中，这种设想遭到了许多德国学者的反对，主要理由是学者们担心这会导致有限责任的滥用，而且该法颁布之后不久就有一直有学者呼吁改革有限责任公司法，但是该法直到今天还没有经历过实质性的修改。在欧共体指导条例的推动下，1980年的有限责任公司改革法虽然强化了对公司债权人的保护，但是其组织结构则没有变。有限责任公司组织制度的灵活性[19]极大地促进了小型企业的发展 。
德国的有限责任公司法对大陆法系国家产生了深远的影响，包括法国与日本在内的几乎所有的大陆法系国家都采纳了以德国法为原型的有限责任公司制度[20]。应当指出的是，这些国家的有限责任公司法并没有完全照搬德国的模式，例如有很多国家不承认一人有限公司。
反之，英美法系国家虽然无真正意义上的有限责任公司，但是有美国的所谓“封闭公司”[21]或者英国的所谓“私人公司”[22]，其中英国的规定影响很大。与股份公司的情形一样，英国的“私人公司”也是先有实践而后有法律。即某些公司的股份由少数人持有，股份并不面向大众而且其转让也受到章程的约束。英国1907年的公司法第37条1款首次对“私人公司”进行了定义。同条4款规定只要2人即即可设立私人公司，更为重要的是，该法第22条2款不要求私人公司公开财务会计表，这就使得私人公司迅速受到投资人的青睐。应当指出的是，英国法上的“私人公司”并非独立的公司形式，它只是股份公司的一个变种。由于私人公司的财务状况保密带来了不少弊端，因此英国1947年公司法对此作了限制，即只有家族性质的私人公司[23]才享有保密财务状况的特权，而且禁止其他公司持有这类公司的股份或者债券。由于英国法律对私人公司无最低投资额的限制，而且不以公司登记为成立的必要条件，因此私人公司的数量极为庞大，仅经过登记的私人公司就达一百万家之多，而大众化公司（股份公司）仅11500家。自英国加入欧共体之后，不得不于1980年全面修订公司法，家族性质的私人公司制

度从此在英国消失，仅有塞浦路斯效仿。但是英国创立的私人公司制度则得到了几乎所有英联邦国家的借鉴。英国现行的公司法则是1985年修订后的公司法[24]，此后也经历了多次修改。
就私人公司的组织形式而言，英国现行公司法的规定则非常灵活，即按照私权自治以及契约自由原则，允许投资者自己决定公司的组织形式。英国公司法第14规定公司成立文件（备忘录）[25]以及投资人协议具有对外的法律约束力。而公司章程[26]则是公司的内部法律文件。至于章程的内容，英国工商部长则设计了从A到F六种不同的表格[27]，其中表格A为公司章程的标准格式与内容。因此，公司是设立执行董事还是董事会，如何分配董事（会）与投资人会议的权限，主要取决于公司章程的规定。


美国学者也指出，由于股东大会与董事会结构主要适合大众化公司，因此硬性要求私人公司按照大众化公司设立组织机构是不合适的。
大陆法系国家的有限责任公司或者英美法系国家的“封闭公司”或者“私人公司”中的组织灵活性仍然是由它们与股份公司的区别决定的，换句话说，有限责任公司仍然具有一定程度的人合性质，投资人之间不仅有投资关系为约束，同时也以个人之间的信任为基础。这就是各国公司法要求执行董事或者董事会对公司应尽诚信义务与竞业禁止义务的原因[28]，也是允许以投资者姓名作为公司商号以及允许设立一人公司的理由[29]。此外，投资人向第三人转让投资份额必须得到公司的同意[30]。各国法律都规定，有限责任公司的投资份额不能进行上市交易。现在，随着所谓非管制化运动的兴起，虽然很多国家没有规定或者取消了对有限责任公司投资者人数的限制[31]，但是大多数国家仍然有最低注册资本要求[32]。个别国家甚至有对注册资本的最高数额限制[33]。这就是有限责任公司有别于股份公司的封闭性质。
从欧共体国家的公司法统一也可以得出上述结论。欧盟15国家的公司法学家于1998年对各成员国的有限责任公司立法状况作出了考察，在此基础上提出了制定统一的殴盟有限责任公司法的草案。该草案也基本上采用了德国有限责任公司法的模式[34]。不过，在具体规定上又兼顾了法国以及英国等国家的规定。由各国法律状况的差异、接受别国法律的心理作用、政府的决心等因素决定，欧洲要统一有限责任公司立法还有很长一段路要走。
以上简要地介绍了股份公司与有限责任公司各自诞生的历史背景，在这个基础上，就可以分析我国公司立法体例存在的不足之处了。

二、中国公司立法之总体设计存在的缺陷

1、新中国法人制度与公司法的诞生背景

新中国法人制度的诞生有着特殊的背景。在计划经济时期，企业属于国家，私有企业也被国有化；国有企业因此不是市场经济国家中的法人，而是国家的功能单位，国有企业的盈亏也由国家负责。在改革过程中，国家希望通过确立法人制度来明确国家与国有企业的责任关系、尤其是改变过去那种国家包办企业盈亏的做法并赋予国有企业的自主经营权。因此，与其他国家相反，我国的法人制度一开始就是与有限责任联系在一起的。直到今天，人们一提到法人，就自然地联想到有限责任制度。反之，我国法律至今还没有旗帜鲜明地承认合伙企业为法人，尽管合伙企业享有民事权利能力与行为能力[35]。倘若合伙企业既不是自然人，又不是法人，那它到底是什么呢？这种做法显然不符合国际惯例，因为无论是大陆法系国家还是英美法系国家都承认合伙企业为法人[36]。我国已经有学者呼吁摈弃以有限责任作为法人特征的概念，以建立完整的企业制度。换句话说，我国应当承认一切除自然人之外的、依法成立的组织为法人，包括依据公法成立的公法性质的法人与根据私法成立的私法性质的法人。判断法人的唯一标准就是其是否具备法定的权利能力，而不能附加有限责任条件，即凡是依法成立并享有权利能力的组织，就是法人[37]，正如德国学者所指出的那样。只有这样，才能反映法人与自然人之间的本质区别。因此，有必要在将来制定民法典时纠正对法人的理论认识偏差。
同样的背景也决定了我国公司法诞生的特殊性。虽然1979年的中外合资经营企业法规定了有限责任公司制度，但是它的适用范围极为有限，而且是专门为现有的中外企业举办合资企业设计的，显然不属于典型的有限责任公司形态，因为合资企业的投资者（股东）自身原则上已经是法人[38]，而不是自然人。1986年4月12日颁布的民法通第36条至50条虽然规定了法人制度，但对公司的设立以及组织机构并无具体规定。因此，可以说在中国公司法于1994年7月1日实施之前，新中国还没有现代意义上的、以资本为纽带的并有着完善的组织结构的有限责任公司以及股份公司形式。从某种程度上说，新中国的有限责任公司制度与股份有限公司是随着公司法的颁布而同时诞生的。与法人制度一样，公司法的颁布在很大程度上也是为了改革国有企业。这种特殊的背景在很大程度上决定了我国公司制度与其他国家公司制度的差别，而正是这种差异使得我们有重新探讨我国公司制度设计的必要。



2、我国公司法对有限责任公司规定的不足

从我国公司法对有限责任公司的规定来看，我国公司法虽然兼采了大陆法系国家以及英美法系国家的有关规定，但是带有强烈的管制主义色彩。具体体现在不允许自然人设立一人公司、限制股东的最高人数[39]、最低注册资本要求[40]、对转让投资的限制[41]等。
更为重要的是，我国公司法对有限责任公司的组织结构的规定既没有采纳以德国为代表的大陆法系的有限责任公司组织形式，也与英美法系国家的规定有较大的出入。总的来说就是法律强制规定很多，给公司章程留下的空间太少。具体表现在有限责任公司的组织结构与股份有限公司近乎雷同。按照我国公司法，有限责任公司与股份有公司有着基本上相同的结构，即权力机构（股东会议、股东大会）[42]、管理机构（执行董事、董事会）[43]、监督机构（监事、监事会）[44]。这种过于刚性的制度设计在相当程度上限制了对公司组织形式的选择余地。
笔者并不反对建立有中国特色的有限责任公司制度，但是有必要强调法律的目的是为经济服务的。在当今全球化背景下，经济的竞争带来了全方位的竞争，包括立法竞争或者说制度竞争。下面从两方面来说明改革我国有限责任公司立法的必要性。
首先，我国对有限责任公司组织结构的规定虽然考虑到了国有企业改革的要求，但是同时也应当考虑到私人投资者设立有限责任公司的要求。对私人投资者而言，设立有限责任公司的好处就是责任限制以及灵活的机构设置。对小型的有限责任公司而言，不能硬性地要求公司设立董事会甚至监事（会）。这是因为小型有限责任公司的投资人人数少、而且投资人设立小型的有限责任公司一般都有亲自管理公司的愿望，这与大型的股份公司的投资人原则上不参与经营管理有着本质的不同。如果硬性要求一切有限责任公司设立董事会，则不能满足投资人亲自决策管理的要求。与大众化的股份公司不同，小型的有限责任公司一般无大量的资金需求，也就是说资本不得上市流通，这就决定了对有限责任公司的少数投资人的保护与债权人的保护应当有所区别。
其次，从制度竞争的角度看，在全球性经济及贸易竞争的带动下，各国的法律无不千方百计促进本国企业，包括中小企业的发展，以创造就业机会。在不远的将来人民币资本可以自由流动的情况下，如果我国公司制度管制过于严格，有可能导致资本的外流。从这个意义上说，如何设计包括有限责任公司在内的企业制度以使得其具有国际竞争力，就成了必须研究的课题。
因此笔者建议取消我国公司法第45条对设立董事会的硬性要求，规定有限责任公司可以设立董事会，也可以只设立一名执

行董事（执行业务的投资人）。同时，也没有必要求有限责任公司都设立经理职位，因为在小型的、私人性质的有限责任公司中，执行董事实际上履行着管理公司的职能。至于有限责任公司为了管理需要在执行董事之下再设立一些部门经理职位，则是公司的内部事务，法律没有必要强制规定，而应当允许由公司章程来约定上述内容。对于设立董事会或者执行董事的标准，则可以按照投资者人数的多少并兼顾公司资本的多少灵活地设计。例如可以规定投资者人数达到10人者，得设立董事会，反之，投资者人数不足10人时，应当允许公司只设立1名执行董事，执行董事在经济活动以及诉讼中代表公司。同时，应当对公司法第52条关于有限责任公司设立监事会的规定进行调整。该条有关设立监事会的条件规定非常模糊（“规模较大的”）。笔者认为，没有必要强行要求有限责任公司设立监事会或者监事，这是因为有限责任公司的规模一般都比较小，尤其是私人投资者设立的小型有限公司，而小型有限公司的组织设计应当偏重其灵活性的一面。设立监事会或者监事的主要目的在于满足公司的社会融资需求，或者说公司上市、发行债券以及贷款的要求，而小型有限公司的资本需求一般不是很大。如果有限责任公司将来有上市或者融资的需求，则完全可以按照股份公司制度以及证券法的要求改组其内部组织。当然，这并不是说小型的有限责任公司就不需要内部的监督，但是这种监督可以通过其他的制度设计来解决，例如对有限责任公司的财务以及会计监督可以由公司会计以及审计法律来保障。对有限责任公司的债权人保护则可以通过资本维持原则以及强化董事会或者执行董事的民事责任来实现。此外，有限责任公司中也存在劳动者参与公司的民主管理以及劳动者权益保护问题。但是这个问题仍然可以通过其他途径得到解决。实现有限责任公司的职工民主管理，则可以通过劳动法的规定来解决。按照德国的法律规定，凡是雇工5人以上的企业（含有限责任公司），都允许设立职工代表或者职工代表会议。职工代表或者职工代表会议的法定职责就是就企业的涉及职工利益的措施与雇主进行协商，例如招收或者解雇职工、工资与奖金的决定等。雇主在这方面有义务听取职工代表的意见。因此，不要求有限责任公司设立监事会，而将公司的管理决策权集中在董事会或者执行董事手中不但不会损害公司的社会保护功能，例如债权人保护与劳动者保护，而且有利于满足投资者亲自管理公司的需求，提高小型有限公司自身的快速决策能力。必须再次强调的是，以上设想是以公司制度的灵活性与国际竞争力为研判标准的，这是因为灵活的有限责任公司制度设计可以最大限度地满足投资人设立公司的需要，从而进一步提升我国公司制度的国际竞争力。


如前所述，在有限责任公司组织形式得到简化之后，同时应当强化执行董事或者董事会的责任。具体来说就是要强化董事长或者执行董事对公司其他投资者的诚信义务和对公司的法律责任。即借鉴以德国为代表的大陆法系有限责任公司法的做法，规定执行董事或者董事长谨慎管理公司的义务和违背该义务时对公司的损失的连带赔偿责任；尤其是在违背资本维持原则抽逃注册资本、让公司给执行董事贷款、让公司与执行董事自己进行交易等禁止性规定时，应当承担损害赔偿责任[45]。按照德国的司法实践，在有限公司破产或者因为资不抵债而事实上已经破产时，如果债权人证明已经证明投资人兼业务执行人长期地、全面地控制或者影响着公司（即公司之独立人格没有得到维护），而且初步证明这种控制关系或者影响导致了公司的破产（即因果关系），那么法院就会判定业务执行人应当对公司的损失承担损害赔偿责任（即所谓直索责任[46]）。在法律依据方面，德国联邦法院有时采纳了有限责任公司法上的业务执行人对公司的诚实信用义务或谨慎义务[47]；有的则是类推适用了德国股份公司法中关于关联企业[48]的规定 。但是总的来说，这些案件核心问题还是涉及到法院如何进行证明评价以及如何分配当事人的证明责任（举证责任）问题。通常的做法是，在公司事实上已经破产而又无法证明破产原因是否由业务执行人所造成的情况下，推定业务执行人违背了法定的谨慎义务，除非执行董事能够证明，他尽到了一个通常的业务执行人应尽的义务，即所谓的免责证明[49]。德国联邦法院在这方面形成的判决在很大程度上防止了一人公司的业务执行人滥用有限责任制度，强化了对小型有限公司债权人的保护。根据世界各国的公司法实践，对于直索责任或者揭开公司面纱主要还是一个法院的司法评价问题。就我国而言，应当由最高人民法院就投资人的直索责任问题作出司法解释，然后根据新情况作出完善，其中最重要的内容就是列举出公司是否保持了独立性的证明评价标准。
总之，笔者认为，在强化了董事长或者执行董事对公司责任的前提下，简化有限责任公司的组织机构设置将促进中小型企业的发展，符合国家的产业经济政策。因为一个国家的中小型企业对国民经济的发展而言同样是不可缺少的。现有的独资企业法[50]、合伙企业法[51]虽然也为中小企业提供了可资选择的企业形式，但是由于其无限责任性质所决定，也有其不利的一面。遗憾的是，由于缺乏有效的统计数据，本文无法用数据说明有限责任公司、独资企业以及合伙企业分别在国民经济中所占的比重。但是从外资企业在外国的发展则可以看出制度设计的重要性，下面接着论述。

3、从外资企业法角度看公司法的改革

如前所述，新中国改革开放后的第一部与公司有关的法律就是1979年的中外合资经营企业法。此后有1986年的外资企业法[52]。按照该法实施条例[53]第19条，外商独资企业采取的法律形式也是有限责任公司。在组织形式上，合资经营企业设立董事会或者联合管理机构，而不要求也没有必要设立股东会议或者投资人会议，甚至不要求设立监事会。也合资企业的董事会或者联合管理机构的权限来看，合资企业的董事会在实际上行使着权力机构以及管理机构的双重职能。一方面，董事会是合资企业的最高权力机构，决定着合营企业的一切重大问题[54]，尤其是章程的修改、增加或者转让资本、企业的合并、中止与解散[55]。另一方面，虽然规定合资企业的日常管理由总经理负责[56]，但由于董事长是企业的法定代表人[57]，加上允许董事长兼任总经理[58]，因此董事会在事实上起着日常管理机构的作用。这种单一制的公司组织设计实际上与英美法系的公司制度以及德国的有限责任公司制度比较接近。它的最大优点就是制度设计的灵活性，因为不设立股东会议或者投资人会议，也不设立监事会，加上人事连锁制度，使得董事会能够对市场的变化及时作出反映。这正是小型的有限责任公司的优势所在。根据对外经济贸易合作部的统计数据，截止2000年底，我国已经有超过20万家合资经营企业，以合营企业方式吸收的外资占了 总额的将近一半[59]。合营企业的小型有限责任公司制度设计为吸引外资作出了不可磨灭的贡献。这充分证明了其生命力。近年来，虽然与外商独资企业相比，新设合营企业数量虽然有下降的趋势[60]，但是其原因主要不在于有限责任与合营制度本身，而在于现在看来已经不必要的对外方合营者的不当限制，例如要求中方出任董事长，在人事制度以及经营决策方面过分强调对等而不考虑对方的出资比例[61]。


笔者认为，从制度的国际竞争力角度来看，不仅应当保留合资经营企业法中的组织形式，而且应当对其加一完善，并在此基础上结合公司法中对有限责任公司的规定形成统一的有限公司制度。加上外商独资企业的形式也是有限公司，即一人公司，而现在对外商独资企业的组织规定过于简略，更

显得有将外资企业法与公司法统一的必要。鉴于我国已经颁布了公司法、合伙企业法以及独资企业法，基本上满足了外商投资所采取的企业形式，所以就有统一企业法律制度的必要。至于现有的对外商投资的特殊要求如审批制度以及行业及地区优惠政策，则可以由将来统一的“外资政策法”来解决。
如果将来不采取统一立法的形式，则应当对现有的合营企业法进行修改。如上所述，小型有限公司的生命力在于公司组织的灵活性，因此，首先应当规定主要由章程来决定公司的组织形式。而不能硬性要求合营企业必须设总经理职位，因为章程可以规定由执行董事来行使公司的日常管理职能。此外，上面提到的对外方合营者的不适当的限制也应当取消。如果这样，将使得我国的合营企业更加符合国际惯例。与此同时，则应当强化执行董事或者经理人对公司谨慎义务以及损害赔偿责任，为此前面已有论述。

4、国有独资公司的设计缺陷

现有公司法的另一设计缺陷就是没有严格区分国有独资公司与有限责任公司的结构。中国作为一个过渡性的市场经济国家，其重要任务就是按照现代企业制度来改造中国的国有企业，为此，我国公司法设计了堪称独特的国有独资公司制度。国有独资公司制度的最大贡献在于它为改革国有企业提供了有效的渠道，因此笔者对此基本持肯定态度。
然而，国有独资公司毕竟与有限责任以及股份有限有着本质的区别，主要体现投资主体的独特性以及投资人的唯一性，因此国有独资公司有别于严格意义上的有限责任公司。虽然西方成熟的市场经济国家也仍然存在少量的国有独资企业，但是它毕竟不是典型的企业形式。从这个意义上说，国有独资公司作为一种企业形式的实际意义已经大大降低，仅在一些特殊行业有保留国有独资公司的必要[62]。笔者认为，对国有独资公司制度应当比照股份公司的制度进行设计，原因在于国有独资企业不是以投资人间的人际信任关系为基础，它与典型的有限责任公司仍然建立在 一定程度的人际信任基础上这一事实不符，所以笔者认为应当按照股份公司的要求来要求国有独资企业设立股东大会、董事会与监事会，以使得独资公司的内部机构之间实现有效的制衡，防止管理层的腐化[63]。国有独资公司的“股东大会”虽然是一个虚拟的机构，但是它毕竟能够代表国家行使股东的权利。西方国家的一些国有公司也是采取股份公司的形式[64]。此外，参照股份公司的要求设立国有独资公司也有利于国有独资公司将来改造为大众化的公司，更加容易满足公司上市的要求，赢得社会投资者的信心。再者，不排除将来国家为了公共利益而通过上市公司收购的形式将个别大众化公司国有化，从这个角度看，要求国有独资公司采取股份公司的法律形式也是恰当的。有学者认为，应当对国有独资公司进行单独立法，其理由是将国有独资公司的规定放在公司法中损害了其他公司的形象。这种担心虽然有一定道理但是没有必要，因为如果按照股份公司的组织结构来改造国有独资公司，那么不但不会损害其他公司的形象，而且有利于国有独资企业在将来改造为大众化的股份公司。
所以，笔者认为应当将现有公司法中对国有独资公司的规定按照股份公司的要求进行修改并纳入股份有限公司的有关规定中。为了配合国有企业的现代企业制度改造，还有必要制定公司改组法或者在公司法现有的公司合并与分离的基础上增加公司转变法律形式的内容。结合我国的实际情况，公司改组法的重点就是国有企业改造为股份公司以及有限责任公司改造为股份公司。


以上介绍了公司法的总体设计缺陷，下面接着以股份公司制度为中心，专门探讨股份公司组织制度设计的不足，因为如前所述，股份公司与有限责任公司在立法目的与性质上均有所不同。

三、我国股份公司之组织机构设置缺陷

1．我国股份公司之组织机构设置缺陷
众所周知，股份公司的组织结构有两种模式。一种是以德国法为代表的二元制模式，即除股东大会外，公司要设立监事会与董事会[65]。董事会负责公司的管理，而监事会则负责监督董事会，董事也是由监事会任命的。也就是说，公司的管理职能与监督职能是分别由两个不同的机构来行使的。
反之，以英美为代表的公司法则采用了一元制结构，即公司不设监事会而只设董事会。换言之，董事会既是公司的管理机构，又是监督机构。传统上，美国股份公司的管理职能由董事会来行使，而董事则由股东直接选举诞生。
这种不同的公司制度设计使得我们有必要在结合外国公司立法的经验的基础上检讨我国现行的股份公司制度设计。我国公司法确定了股东大会、董事会（经理）与监事会构成的股份公司结构。这种结构从表面上看似乎采取了二元制，然而实际上与德国公司法为代表的二元制度有着本质的不同，原因就在于德国的董事会被置于监事会之下，董事会成员是由监事会任命的，其报酬也由监事会决定，而监事会的成员中，既有股东的代表，也有员工的代表（大型公司）。反之，我国公司中的董事会与监事会两个互不相干的机构，它们分别只对股东大会负责，这样一来，在实践中我国公司的监事会形同虚设也就不足为了。
笔者认为，中国未来的公司立法应当适度地借鉴德国的经验。具体做法就是严格区分大型股份公司与小型股份公司。在大型股份公司中，例如雇佣员工超过500人的，其监事会中必须有职工代表。监事会由股东代表与员工代表共同组成，然后由监事会任命公司的董事会成员。这是因为大型的股份公司不仅牵涉到股东的利益，而且直接牵涉到众多员工的利益，换句话说，大型公司在一定程度上也体现着社会利益，直接干系到社会稳定。即使在国外，大型公司的政策（例如就业政策）如果处理不当，立即会演变为社会问题。所以，有效地强化监事会的职能并充分发挥员工民主参与公司的决策，有利于实现公司的社会公正与社会稳定。
反之，对于小型的股份公司，例如职工人数不足500人的股份公司，法律则不宜硬性监事会中必须有职工代表。这是因为小型公司中虽然同样存在员工利益的保护问题，但是必须在维护员工利益与提高公司的决策效率二者之间谋求一种平衡。笔者认为，应当赋予小型公司的章程在决定内部组织机构更多的自主权。虽然小型公司的员工利益保护虽然也可能演变为社会问题，但是毕竟不象大型公司那样影响面大。况且国家还有专门的劳动法，因此即使小型公司的员工无权参与企业决策，但仍然可以享受劳动保护与劳动保障政策。

2、股份公司之法人代表制度的设计缺陷

如果说由有限责任公司的执行董事单独代表公司是为了满足小型公司的灵活的经营管理需要的话，那么是否应当将股份公司的对外代表权授权给某一个人就值得深思了，这是因为大型公司的业务众多，是否每一项业务都必须由某一个人来签字本身就值得商榷，而且大型公司的投资人非常分散化，一个人在多大程度上能够代表公司也值得探讨。
我国公司法第113条规定，股份公司的董事长为公司的法定代表人。实践中，董事长不仅在对外民事与经济活动中代表公司，而且在诉讼中也是公司的诉讼代表人。由于我国的大型股份公司仍然以国有公司为主，而大型国有公司的董事长基本仍然是由国家或者有关主管部门直接任命的，并非真正由股东大会民主选举产生。即使由股东大会民主选举产生，由于国家仍然是这些公司的最大股东，因此主管部门仍然能够通过股东大会任命国家委派的董事长。
鉴于上述原因，我国公司法放弃了德国股份公司法第77条中明文规定的董事集体代表（Gesamtvertretung）制度。从实际运作上看，我国公司法规定的法定代表人制度似乎更加接近实践中美国公司的首席执行官（CEO）制度。然而问题是，按照美国公司法的实践，首席执行官却在事实上操纵着公司，

因此即使在美国，今后的任务也不是如何进一步扩大首席执行官的职权，而是如何防止首席执行官滥用权力。下面分别论述。


按照德国股份公司法第76条，董事会可以由一人或者数人组成。对于注册资本超过300万欧元的股份公司，董事会的成员人数不得低于二人，除非公司章程约定董事会由一人组成。也就是说，即使是对股份公司，德国法律也没有硬性要求必须设立集体性质的董事会，不过这显然是与德国股份公司中的监事会的特殊权力分不开的[66]。而按照德国股份公司法第77条，只要董事会由多人组成，董事会的管理公司的职权就只能全体成员共同行使。虽然公司章程可以作不同的约定，但公司章程不能约定少数董事会成员可以违背多数董事的意见作出决议。在实践中，虽然德国的大型股份公司中经常也设有“董事长”[67]一职，但是董事长却无权违背多数董事的意见单独作出决定，董事长主要起着召集董事会的作用，这与我国公司法第114条1款的规定基本吻合。此外，实践中很多公司的章程约定公司的对外民事行为（例如签定合同）通常要两名董事签字以后才能发生效力，而公司的章程则必须经过商务登记，外人通过查看公司的商务登记，就知道公司的法律文件必须经过哪些董事签字后才发生法律效力。这表明，德国股份公司法没有采纳董事长的法定代表人制度，而是体现了董事会集体决策的原则。小型股份公司虽然可以不设立董事会而只设立一名独立董事，但是由于执行董事由监事会任命，因此他仍然受到监事会的有效约束。
现在再看美国的情形。就董事会内部而言，美国学者直到今天还强调，董事会内部成员之间的关系不是等级关系，而是一个集体机构，即认为董事会内部是按照一致表决或者多数表决形成决议的。某些学者还认为现行的法律同样承认了董事会集体管理制度[68]。但是，早在1933年，著名法学家Berle与Means就指出，美国大公司内部的董事会结构与法律所设计的、以股东民主为基础的集体表决制度存在很大差距。明显的事实就是，美国的大公司的管理职能并非由董事会行使，而是实际上掌握在首席执行官[69]（简称CEO）手中。
首席执行官的权力来自五个方面。首先，美国公司的董事会成员多数兼任公司的高级管理人员（即执行董事或“内幕董事”）。执行董事受到首席执行官的约束，出于职业前途考虑，就必须按照首席执行官的意志来表决。第二，虽然在当时也有所谓的局外董事[70]，即不参与公司日常管理的董事，但局外董事的任命通常也由董事会向股东大会推荐。第三，股东大会选举董事流于形式，大型股份公司的董事会事实上能够自行补充董事。因此，首席执行官就能够借此防止股东大会选举出不听他调遣的董事。第四，执行董事与局外董事之间拥有的信息极不对称。执行董事掌握着公司的一切重要的信息，由于首席执行官的影响以及自己的职业前途所决定，他们在事实上形成了一个集团，不会轻易向局外董事透露公司的内幕信息。第五，如果首席执行官同时也是董事会的主席，首席执行官的权威就更加稳固，而事实上在大型公司中经常如此[71]。在这样的情况下，董事会就成了许多公司的象征性组织。这种局面一直维持到上个世纪70年代。70年代以后，为了限制首席执行官的权力，才渐渐确立了独立董事制度，以防止首席执行官滥用职权。不过，即使有了独立董事制度，首席执行官的权限仍然缺少有效的监督。可见，在美国，由于股份公司的管理职能与监督职能集中于董事会一身，而首席执行官的权力事实上很大，这就使得法律必须采取措施防止首席执行官滥用职权。在这种制度设计的差异下，毫不奇怪的是，美国的大型公司的董事以及高级管理人员的报酬远远高出其德国同行的报酬[72]就顺理成章了，这是因为德国股份公司的董事会成员的报酬是由监事会决定的，而美国股份公司的报酬事实上在很大程度上是由董事们自己决定的。
以上的国际比较充分表明，无论是实行的二元结构的德国公司法，还是实行首席执行官负责制的美国公司法，都在采取措施防止将公司的权力过分集中在一人身上。为了体现公司民主，笔者建议我国在未来立法时进一步从严界定董事长的权限，即规定董事长原则上只负责召集董事会，公司的管理决策则必须实行民主表决。同时，也应当废除董事长为公司的法定代表人的硬性规定，而应当允许公司的章程就此作出约定，即允许由两名或者多名董事共同代表公司并就此进行公司登记。公司重大的经济行为（例如与第三人签定重要的合同）必须由有权代表公司的董事共同签字后才能发生效力。笔者认为，无论对目前的国有股份公司还是对将来日益增加的民办股份公司（即真正的大众化公司）而言，强化大型公司的民主决策管理都是十分必要的。


也许有人会担心，公司的过分分权反而会影响公司的运作效率，导致公司管理混乱甚至瘫痪。这样的担心当然有一定的道理。但是，强化公司的民主决策管理已经成为世界潮流。美国的公司治理运动与独立董事的实践表明，强化公司的民主管理不但没有出现公司管理混乱的局面，而且有利于防止公司滋生腐败，吸取集体智慧。这是因为所有的董事都必须对本公司尽忠实义务，实行集体表决制度可以防止公司出现重大的决策失误。何况公司的重大决策必须由股东大会表决，这本身就体现了公司民主之精神。所以担心削弱董事长的职权将弱化公司管理的想法是没有经过充分论证的。反之，如果将公司的命运集中在一个人身上，使得公司的绩效过分依赖某一个人的魅力与权威，那么一旦该董事长突然离开公司，对公司的打击将是十分沉重的。这样的例子在我国极为常见。这从反面论证了实行董事集体代表制度的合理性。
本来，支持公司集权管理的最有力的依据就是集权管理的灵活性及权威性，这就使得某些德国的学者以及董事们梦想美国的公司制度，然而随着近来美国公司的财务丑闻以及大公司破产数量的增加，现在多数德国学者则认为，德国股份公司的董事集体代表制度其实有着自身的优势。这对我国将来重新设计股份公司的组织制度无疑具有一定的借鉴意义。本文认为，最近几年来，国有企业老总职务犯罪越来越现象突出，这虽然与公司领导层的自身素质有很大关系，但是与目前公司法中的过分集权的“法定代表人”制度同样存在一定的联系。

3、股份公司之人事连锁制度

与基本上属于集权性质的股份公司法定代表人制度相应，我国公司法允许股份公司的董事兼任总经理，即承认人事连锁制度。在实践中，董事长兼任总经理几乎成了不成文的规矩。这种过分集中的公司管理制度造成的弊端就是公司的命运被进一步掌握在一人手中，董事长既可以影响董事的组成从而影响董事会的决策，同时又作为总经理控制者公司的日常管理，因此无法真正发挥集体管理的优势，不符合公司民主管理的潮流。一旦出现法定代表人变动，公司的管理就有陷入瘫痪的危险。此外，它也是滋生公司权力腐败的重要原因之一。因此，如何从公司法角度约束人事连锁现象已经克不容缓。
如前所述，在实行二元制的公司当中，公司的董事会本身就行使着管理公司的职能，即我国公司法中的经理职能，因此在二元制的公司中，已经没有必要由法律规定公司必须设立总经理以及部门经理。即使在实行一元制公司结构的美国，通常也没有总经理一说。我们通常所说的总经理，其实有点类似于美国的首席执行官或者大陆法系与英美法系都存在的执行董事[73]。其中，首席执行官（或者中国时下流行语“执行总裁”）主要见于大型公司。而业务执行人或者执行董事在小型公司中比较常见。
笔者认为，我国在将来修改公司法时 ，应当不再要求股份公司都设立总经理一职，而应当交由公司章程约定，这是因为真正意义上的董事

会本身就应当行使管理公司的职能，监事会则行使监督董事会的职能，如果在董事会之下在设立总经理以及经理层，反而会使得董事会与经理们的职权出现冲突。换句话说，各种经理只不过应当是董事会之下的、受董事会委托行使公司的局部管理职能的内部机构，例如财务经理、人事经理等，这些经理原则上应当不能对外单独代表公司进行活动（例如代表公司与第三人签定合同），除非得到董事会的明确授权。至于实践中流行的总经理职位，也仍然是董事会下属的内部职位，原则总经理也不能代表公司，因为对待代表公司的只能是董事会或者“董事长”。鉴于此，将来公司法不必对公司内部的经理人员的设置作出硬性规定，而目前的规定主要是照顾到国有公司的特殊情况，这是因为目前的公司制度仍然受到了行政体制的影响，也就是说，国有公司的管理人员的设置仍然仿效了行政制度的级别制度，即董事长、总经理、部门经理三个不同的等级。在实践当中，国有企业的管理人员自动地套用行政级别的现象还很普遍，例如某某董事长相当于“正处级”，某某经理相当于“副处级”，并且赫然印在名片上。因此，目前的公司机构设置也有“消肿”的必要，防止人浮于事，而要真正解决问题，则必须靠完善公司立法。



四、公司民主与监事会改革

对大型的公司而言，公司民主管理是一个新兴的课题。一方面，大型公司雇佣着成千上万的员工，因此任何大型公司在任何国家都已经不可能完全按照股东的最大利益来管理，而必须在股东利益与员工利益之间寻求适度的平衡，这是因为股东利益、员工利益都是与公司的利益紧密联系的。这就要求公司管理与决策必须在一定程度上照顾到员工的利益。另一方面，强化公司的民主管理也有利于调动员工的积极性。
按照德国有关企业职工参与企业管理的法律[74]规定，凡是雇佣员工超过5人的企业，可以由职工选举产生职工委员会，委员会有权参与企业的经营决策，尤其是在招收与解雇员工方面，必须职工委员会进行协商。此外，雇佣员工超过2000人的企业，监事会中必须有三分之一的员工代表。监事会在任命董事会成员时，应当有董事代表员工利益，即所谓“劳方董事”。德国法律的这些规定不但从制度上确保了监事会对董事会的有效监督，而且在一定程度上保障了员工对公司的民主管理权，从而能够保障员工的利益。有很多的国家虽然在公司管理结构上没有采纳德国等国家的二元制模式，即分别设立监事会与董事会，但是由于不少国家的劳动法同样规定了职工参与企业管理的内容，因此即使在实行公司单一管理结构的国家，仍然在一定程度上体现了公司的民主管理原则[75]。
虽然我国的公司法与企业法同样体现了职工民主管理的精神，但是在具体规定上却不能充分保障企业职工的决策参与权，个中的原因首先在于我国的公司法没有对监事会成员中的股东代表与职工代表成员的比例作出具体规定。其次是如前所述，按照我国公司法，监事会虽然名义上有权监督董事会，但是由于董事会成员并非由监事会任命，而是直接由股东大会选举产生，因此我国公司的董事会在法律上只能服从股东大会的决议，即只能服从股东利益。这样的规定不仅导致监事会在实践中无法充分发挥对董事会的监督智能，而且导致公司的管理决策与职工的民主管理在一定程度脱节。
笔者认为，应当结合我国的国情，完善公司法中对企业职工民主管理的有关规定。具体做法是规定凡是雇佣员工达到一定规模的股份公司，例如雇佣员工达500人以上的公司，其监事会中必须有一定比例的员工代表（例如三分之一）。此外，还应当规定公司在作出有关直接涉及到员工利益（例如工资与奖金的增减、招收与解雇员工）时，应当事先与监事会中的员工代表进行协商。至于是否采纳德国模式，赋予监事会直接任命董事会成员的权力，还是不采纳德国模式，开辟另外的渠道强化监事会对董事会的监督，并没有一个绝对的对与错的标准，而只是一个权衡轻重的问题。笔者认为，既然我国公司法已经确定了公司的二元管理体制，就应当赋予监事会直接任命董事会成员的权力。否则，我国公司法强调职工民主管理思想就落不到实处，我国公司的执行职能与监督职能分开的二元制构想也将继续流于形式。

五、对关联公司约束的不足及克服

我国现有的公司法是以公司之间相互独立、互不参股为原型而设计的，因此现有公司法的规范对关联公司几乎没有涉及。而我国公司法又规定公司可以对其他公司投资，公司甚至可以设立子公司，这就为形成关联公司奠定了法律基础。其次，我国证券法专章规定上市公司收购，公司之间相互持有股份已经变成现实。第三，外资收购内资，公司间协议转让资产也已经从理论变成了现实。关联公司之间的不正常义务往来，虚构年度利润以及虚增资产，尤其是关联公司之间的相互担保几乎形成公害。而关联公司之间的人事连锁现象则加剧了关联公司之间的暗箱操作现象。这一切不仅不利于公司控制权的正常转移，而且打击了投资者的信心，损害了债权人的利益。现有公司法显然不能应付公司关联化带来的挑战。
在对关联公司的法律调整上，各国法律采取了不同的立法模式。一种是分散调整模式。在这种模式下，公司法仍然以单个公司的人格独立为原则，对关联公司与公司集团（企业集团）则不作专门性的规定。有的国家的公司法则对母子公司间的法律关系作了规定。对关联公司之间的信息披露规定，则主要体现在各国的证券法中。对关联公司之间的民事责任承担问题上，基本上也是按照传统的揭开公司面纱理论、公司人格否认理论或者直索责任理论来解决。


另一种模式则是集中调整模式，其中以德国为典型代表。德国股份公司法在第15到22条中不仅对关联公司作出了定义，而且关联公司之间的信息披露义务，这就形成了对关联公司的一般调整。在此基础上，德国股份公司法对公司集团（康采恩）以及公司归附制度作了专门规定。按照德国法，凡是在成员之间签定了支配合同（或者说集团管理合同）或者通过了所谓“公司归附程序”的公司集团，集团的核心企业就有权对整个集团行使统一管理权，成员公司的董事会原则上必须服从核心公司发出的指令，即使这种指令不利于本成员公司而只利于整个公司集团的利益。与此同时，德国股份公司法也强化了对从属公司的债权人与少数股东的保护。从这个意义上说，德国的上述规定具有“公司集团组织法”的特征。除此之外，葡萄牙、巴西、斯罗文尼亚、中国台湾地区、深圳经济特区的有关规定等也全部或者部分地借鉴了德国股份公司法的对公司集团或者关联公司的集中调整模式。
笔者认为，随着公司之间关联关系的发展，各国公司立法对关联公司作出回应是必然的趋势。在调整的方式上，也没有绝对“正确”或者“错误”的标准。但是，无论如何应当对关联公司作出最低层次的调整，即从法律上界定关联公司，规定关联公司之间的信息披露义务以及规范关联企业之间的正常业务往来。这一部分规定，就构成了一般意义上的关联公司法。至于是否应当在此基础上进一步对公司集团作出规定，即是否承认公司集团的核心企业对成员公司的统一管理权，则应当依据各国的国情以及是否有相关的法律规定而定。
从我国的实际情况来看，我国企业集团的发展有一定的特殊性，即企业集团多数是由国有企业在政府措施的基础上产生的，而不是靠公司之间的持股产生的。如何从法律上进一步规范这些企业集团，除一些行政性措施之外，并无真正意义上的法律规定。其次，在市场的恶性竞争中，滥用企业集团名义的现象在我国又非常普遍，这是因为公司集团本身在一定程度上意味着公司的经济实力。鉴于这两个原因，笔者认为，在将来修订公司法时，应

当设立专章规定关联公司与公司集团。即首先借鉴德国股份公司法第15到22条的规定对关联公司作出一般的调整，此外还要规定关联公司的正常业务往来原则。其次则可以借鉴德国股份公司法关于“支配合同”（在中国采用“集团管理合同”这一提法更恰当）以及公司归附的规定，对公司集团成员间的内部关系、债权人以及少数股东的保护作出规定。此外，还可以利用采用法律推定，即凡是以集团名义从事民事经济活动的企业，推定这些企业之间存在集团管理合同，以有效地防止规避法律的现象。
此外，我国的税法还应当作出相应的规定，即经过登记的公司集团有义务制作合并会计报表并享受统一交纳所得税的政策。


六、大众化公司的独立董事与公司治理制度

上述法人代表制度、人事连锁制度以及公司关联现象的蔓延集中地体现在大众化公司，尤其是上市公司当中。为了维持公正的证券市场秩序，保护中小投资者以及公司债权人的利益，中国证监会按照国际惯例不仅建立了关联报告制度，而且还建立了独立董事[76]制度以及公司治理制度。应当说，建立上述制度的出发点无疑是好的，但是笔者认为，在公司法自身的缺陷没有得到克服之前，这些制度的作用将是十分有限的，原因之一在于这些制度原则上只适用于上市公司，而且即使这些制度也无法有效地防止上市公司中的权力腐败、虚构业绩以及不正当的关联业务现象。
其次，公司治理运动的发源地在美国，而美国的“公司治理”有着特殊的背景。与德国为典型代表的大陆法系公司法不同，美国联邦议会的公司立法权极为有限，因公司立法权限在传统上属于州议会。而州议会在地方利益的驱动下，不可能发起公司立法的根本变革。何况美国有自己的传统，不会轻易地接受大陆法系的做法。在这样的背景下，美国的民间机构发挥作用也就顺理成章。从美国“示范公司法”[77]的诞生可以清楚地知道这一点，该法并非由立法机构颁布，而是由民间组织推出的。同样，“公司治理”制度也是民间机构促成的产物，虽然它从性质上看属于“软法”，但由美国的传统决定，“软法”还是能够发挥一定的作用。这同时也提醒我们，在中国引进公司治理制度[78]时，要谨慎地研究公司立法与公司治理制度之间的关系以及立法机关的立法职能与民间组织或者行业管理结构的自律职能的关系。笔者认为，在公司法律制度自身得到完善之前，独立董事制度与公司治理制度的作用是非常有限的，这是因为中国目前还不存在“软法”有效发挥作用的前提条件。何况公司治理问题并不只局限于上市公司之中，因此单靠证券法或者中国证督会来倡导与建立公司治理制度是不切实际的。


从我国目前的实际情况来看，虽然一些上市公司聘请了独立董事，但是这些独立董事多是“兼职董事”，其职权与工作时间还不能得到真正的保障，因此，独立董事在很大程度上成了一顶“空帽子”[79]。这种形式主义的“兼职董事”制度恐怕在美国也是行不通的。此外，如何确保独立董事的独立性，也是一个值得认真研究的法学问题。
总之，笔者虽然不反对引进“独立董事”制度与 “公司治理”制度，但是必须强调，我们呼吁强化董事的独立性与强化“公司治理”制度本身就反映出了公司立法的缺陷。因此，倘若认为借助于独立董事制度与公司治理制度就能克服公司立法的本身缺陷（例如监事会的虚拟化），那就等于说只看到了问题的现象而忽视了问题的实质所在。


七、结语与立法建议

在以上论述的基础上，笔者就完善我国的公司立法作出如下建议：
在现有公司法的基础上，对有限责任公司与股份有限公司分别进行立法，从而充分发挥二者在市场经济中的不同作用。
将来的有限责任公司法设计应当以私人性质的小型有限责任公司为原型，即允许设立一人公司，允许公司按照章程设立组织机构，不硬性要求有限责任公司都必须设立董事会以及监事会；取消有限责任公司必须设置董事长以及总经理的规定，而规定由公司章程决定是否设立董事长或者业务执行董事，从而促进中小企业的发展。与此相应地，法律应当进一步强化资本维持原则与执行董事对公司的责任。
将来的股份公司法则应当以大型的股份公司为原型进行设计。但是在具体构造股份公司的结构时，应当赋予监事会任命董事会成员的职权，从而强化监事会对董事会的监督职能。同时应当规定，雇佣员工达到一定人数（例如1000人）的公司的监事会中必须有三分之一的监事代表职工利益。此外，也应当相应地取消股份公司必须设立董事长以及总经理的硬性规定，代之以董事会集体代表制度。明确规定总经理、经理受董事会的领导并且原则上不能对外代表公司，而只能以明确的授权为依据，从而赋予公司章程更多的空间。
鉴于国有公司的独特性，笔者建议国有独资公司原则上应当参照股份公司的组织机构设立机构，而不是按照国有独资有限公司模式进行制度设计。原因之一在于现在的许多大型国有公司将来大都有上市的要求，因此应当按照股份公司的要求进行改组。其次，即使不上市的国有公司如果进行股份化改造之后，仍然可以通过协议的方式转让资产，从而一方面有利于盘活国有资产，另方面有利于监事会对董事会的监督，再者有利于国有企业职工参加民主管理。而小型的国有企业在将来则不是国有企业的典型形态，因为即使在西方的成熟的市场经济国家，国有企业仍然局限在少数关系国计民生的关键行业，例如铁路运输，电信等。
为了调动职工参与企业民主管理的积极性，强化对大型企业的董事会的监督，将来的劳动法应当作出相应的调整，即规定凡是雇佣职工达到一定人数（例如1000人）的股份公司，其监事会中必须有一定比例的职工代表。代表职工利益的监事会成员由企业职工大会民主选举产生。此外，凡是雇佣工人在10人以上的企业，得允许职工选举职工委员会代表职工利益并有权与业主就关系到职工利益的重大决策进行协商。这部分规定可以放在劳动法中。
建议在将来的股份公司法中增加关联公司与公司集团的有关的规定。为此可以借鉴德国股份公司法有关关联公司与公司集团的有关法律规定。其核心内容就是一方面强化关联公司之间的报告义务与正常交易原则，另一方面允许以集团管理合同基础成立公司集团，明确集团内部成员之间的权利义务关系。同时，会计法与税法应当允许经过登记的公司集团统一制作会计报表并享受合并交纳企业所得税的待遇。
笔者认为，对上市公司而言，虽然引进独立董事制度与强化公司治理制度在一定上有助于上市公司带来的法律问题，但是在现有公司法的缺陷得到克服之前，这些制度不能从根本上解决问题。这充分说明了完善公司立法的迫切性。


最后尤其要指出的是，任何改革都会触及到不同层面的利益，正如法国的公司机构改革所表明的那样。因此可以预言，我国公司组织结构的改革也必定不会是轻而易举的事情，尤其是要屏弃国有公司中的行政等级思想以及集权管理的旧有习惯还有很长一段路要走。从这个意义上说，公司法改革主要不是一个借鉴国外经验与国际法规定接轨的问题，而是一个现实的国内问题，因此本文介绍的国外经验充其量能够起到一个抛砖引玉的作用。笔者并不希望我国在改革公司机构设置方面照搬那一个国家的模式。但是另一方面又不能什么都以“中国国情”为理由拖延改革，反之，我们应当对中国国情进行具体的分析。另一方面，私营企业的发展与民营公司的增加客观上又呼唤更加灵活的公司组织形式，这与促进中小企业的发展又休憩相关。
公司乃现代市场经济的细胞，改革我国现有的公司组织结构必将有利于整个市场经济体制的完善、确保公司民主、社会公正与社会稳定。我们不能为了局部利益而牺牲全局利益。从这个意义上说，改革我国现有的

公司组织制度只是迟早的事情。至于何时能够实现，则取决于政府的决心、社会的需求与法学家们的进一步的系统化研究之合力。

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注解：
[1] 一说为俄国。俄国一法院早在1805年就判决某破产的船运公司的股东对该公司的债务不承担连带责任。

[2] 例如，杜波依斯（DuBois）认为，英国皇室于1768年到1789年间受理了设立承担有限责任的股份公司的6份申请。

[3] 即1855年的Limited Liability Act, 1856年的Joint Stock Company Act。

[4] 即Wood 诉 Dummer一案和1830年2月23日颁布的法案。

[5] 例如新罕州（NewHampshire）于1837年通过立法承认有限责任制度，但是在1842到1846年间又重新回到无限责任制度。

[6] 法国于1807年颁布了旧商法，对股份公司作出了规定，并仿效德国于1925年3月7日颁布了有限责任公司法，因此有了有限责任公司形式。法国于1966年7月24日制定统一的商事公司法。按照公司法的规定，法国有五种公司形态，即无限公司或合伙企业、含有限合伙人的合伙企业、有限公司（简称SARL）、股份公司（简称SA），以及股份两合公司（简称SCA）。除此之外，法国于1994年1月3日通过公司改革法，这次改革之后，法国的股份公司里面，又产生了一个亚种，即所谓小型股份公司（简称SAS）。而法国2000年颁布的新商法典则把现有的公司法规定吸收进了第二编当中。这部商法典甚至将消费者保护法以及竞争法都纳入其中。因此，法国现行的公司法则是体现在2000年新商法典第二编中。

[7] 即Code de Commerce，当时的有限责任股份公司仍然被被称为匿名公司（Societes anonymes）或者说大众化的公司。

[8] 即Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch （ADHGB）。

[9] 例如早在1808年，英国的Birmingham Flour and Bread Company 就有8000名股东。德国早在第一次世界大战（1914年）之前就形成了拥有众多子公司的康采恩企业。

[10] 即美国公司法所谓publicly held corporation，德国公司法所谓Publikumsgesellschaften。

[11] 关于大陆法系国家与英美法系国家股份公司组织结构的差别，详见后文论述。

[12] 即1892年4月20日由帝国议会通过的Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschr?nker Haftung（简称GmbHG）。现有的文本则是1898年5月20日由帝国法律公报公布的文本。

[13] 在制定草案的过程中，Oechelhauser认为应当主要以合伙企业即德国的无限贸易公司（oHG）为原型，即所有的投资人都为有限合伙人，只是取消了合伙企业中的无限合伙人；而Hammacher以及Ring则人为应当以股份公司为原型。从总体设计来看，应当说在偏重股份公司的基础上兼采了二者的优点。

[14] 参见德国有限责任公司法第48条2款。也见日本有限责任公司法（有限会社法）第38、42条。



[15] 参见德国有限责任公司法第52条。

[16] 即德文Gesch?ftsführer。德国有限责任公司法第35条。也见日本有限责任公司法（有限会社法）第四章第26、27条。

[17] 参见德国有限责任公司法第35条，股份法第77条。

[18] 也见日本有限责任公司法第25条。按照该条规定，日本的有限责任公司可以设立一名董事，也可以设立数名董事。

[19] 例如，德国目前大约有55万家有限责任公司，总资本超过1200亿欧元，而股份公司仅大约3200家，总资本大约830亿殴元。

[20] 包括葡萄牙（1901年）、奥地利（1906年）、巴西（1919年）、智利（1923年）、土耳其与列支敦士登（1926年）、古巴（1929年）、匈牙利（1930年）、阿根廷（1932年）、乌拉圭与卢森堡（1933年）、墨西哥（1934年）、比利时（1935年）、瑞士与秘鲁（1936年）、哥伦比亚（1937年）、日本（1938年）、玻利维亚与巴拉圭（1941年）、意大利、危地马拉与哥斯达黎加（1942年）、洪都拉斯（1950年）、西班牙（1953年）、希腊与委内瑞拉（1955年）、荷兰（1971年）、丹麦（1973年）。

[21] 即英文closely held corporation。

[22] 即private company.

[23] 即所谓exempt priavte company.

[24] 即Company Act of 1985.

[25] 即英文memorandum of association。

[26] 即英文article of association。

[27] 即英国工商部（Minister of Handel and Industry）制定的, Comanies (Tables A to F) Regulations (SI 1985/805).

[28] 参见德国股份有限公司法第43条，日本有限责任公司法第29、30条。

[29] 德国有限责任公司法第4条。这种做法在其他许多国家也很普遍。现在，殴盟所有成员国的法律都允许设立一人公司。

[30] 参见德国有限责任公司法第17条；日本有限责任公司法第19条。此外，法国、英国等也有类似规定。

[31] 现在，只有爱尔兰（50人）、法国（50人）、卢森堡（40人）、日本（50人）、台湾地区（5人以上21人以下）等少数一个国家对有限责任公司的股东的人数作了限制。反之，德国、奥地利、比利时、丹麦、西班牙、芬兰、希腊、意大利、荷兰、葡萄牙、英国、瑞士等国则无最高人数限制。

[32] 没有要求有限责任公司最低注册资本的主要是英美法系国家，如澳大利亚、加拿大、英国、美国、爱尔兰，此外还包括阿根廷、智利、印度尼西亚、马来西亚、新加坡等国。而保加利亚、比利时、丹麦、法国、意大利、日本、韩国、科威特、卢森堡、巴拉圭、罗马尼亚、西班牙、瑞士、乌拉圭、委内瑞拉等国则有最低注册资本要求。

[33] 例如瑞士规定有限责任公司公司最高注册资本不得高于2百万瑞士法郎；委内瑞拉规定规定有限责任公司的最高注册资本为2百万比索。

[34] 该草案一共分为前言、一般规定（第1至13条）、有限责任公司的组织机构（第14至19条）；公司的份额及转让（第20至25条）、资本维持措施（第26至28条）、对公司管理的监督（第29至31条）、年度报告（第32条）、雇员权利（第33条）、刑事处罚（第34条）、公司改组（第35条）、清算、破产与解散（第36至38条）。其中关于公司组织机构的规定以及公司管理人对公司责任则明显借鉴了德国有限责任公司法的内容。

[35] 1997年8月1日施行的合伙企业法第二条仅规定合伙企业为“赢利性组织”，有意回避“法人概念”。

[36] 例如英文juristic person, juridical person, 德文juristische Personen。德国民法典承认协会（第21条以下）、基金会（第80条以下）为法人，也承认依据公法设立的法人（第89条以下）。我国的法人概念来自日本，但是日本民法典（第2章第33至84条）也并没有将法人制度直接与有限责任挂钩。此外，台湾地区民法典（第25条以下）的规定也与德国以及日本的规定接近。

[37] 以德国为证。德国学者也认为，只要是依法成立并享有权利能力(Rechtsf?higkeit)的组织，就是法人。与自然人一样，行为能力(Handlungsf?higkeit)则不是法人之所以为“人”的必要条件。



[38] 我国中外合资经营企业法于1979年7月1日通过，1990年4月4日修订，该法第4条明确规定合营企业的形式为有限责任公司。关于合资公司形式，参见后文论述。

[39] 我国公司法第20条规定有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。因此原则上不承认一人公司。

[40] 我国公司法第23条按行业性质的不同分别规定了50万元、30万元以及10万元的最低限额。

[41] 参见我国公司法第35条。该条明确规定了股东的先购权，此与其他国家的规定有一定出入。

[42] 参见我国公司法第37条、102条。

[43] 参见我国公司法第45条、112条。执行董事仅限于规模教小的有限责任公司（第51条）。

[44] 参见我国公司法第52条、124条。仅规模较小的有限责任公司可以不设立监事会而只设立1至2名监事。

[45] 参见德国有限责任公司法第43条的规定。

[46] 对于“直索责任”（Durchgrif

fshaftung）,德国法学界争论很大，一般认为，仅仅凭借公司注资不足（Unterkapitalisierung）或者注册资本在经营过程中丧失(Verm?genslossigkeit)尚不能“揭开公司面纱”，还必须考虑到有无资产混同或者人格混同等因素。总的来说，如何确诉讼立当事人之间的证明责任分配是非常关键的。

[47] 比较典型的有德国联邦法院1975年的“ITT”案件（ BGHZ 65,15）以及稍后的“Fertighaus”案(BGHZ 68,312)。

[48] 在这方面，德国联邦法院作出很多的判决，比较典型的有1985年的“Aotokran”案（ BGHZ 95, 330 = AG 1985, 15 ）；1989年的“Tiefbau”案（ BGHZ 107,7 = AG 1989, 243）；1991年的“Video”案件（ BGHZ115,187=AG1991,434）；1993年的“TBB”案（BGHZ122,123,132f.）。在这些案件中，联邦法院有意识地类比适用了德国股份公司法第302、303条关于合同型性质的关联企业（或企业集团）的规定，从而形成了所谓的“适格的事实性企业集团”（qualifiziert faktischer Konzern）。对于这种做法，法学界的反应很不一致，直到今天还存在争论。多数学者认为，将关于合同型企业集团的规定适用于有限责任公司中公司与业务执行人兼投资人的关系是不恰当的。其实这些案件与上面所提到的以诚实信用义务为基础的案件在性质上是相同的，即都是在公司事实上已经破产的情况下，公司的投资人兼业务执行人是否对公司的债务承担损害赔偿责任问题，即英美法系国家通常所谓的揭开公司面纱问题。总的来说，这依然是一个如何进行证明评价以及如何分配证明责任（举证责任）的问题。

[49] 即德文Entlastungsbeweis。所谓的免责证明总是与法官的事实推定联系在一起的，也就是说，被告必须用事实来驳倒法官形成的推定。

[50] 1999年8月30日全国人大常委会通过。

[51] 全国人大常委会1997年2月23日通过。

[52] 全国人大1986年4月12日通过。

[53] 1990年10月28日国务院批准，1990年12月12日对外经济贸易部发布。

[54] 合资企业法第6条，1983年9月20日国务院发布的中外合资经营企业法实施条例第33条，比较公司法第37条。

[55] 合资经营企业法实施条例第36条，比较公司法第38条。

[56] 合资经营企业法实施条例第38、39条。

[57] 合资经营企业法实施条例第37条。

[58] 合资经营企业法实施条例第第40条。

[59] 详见对外经济贸易合作部网站：.

[60] 例如2000年在我国设立了8560家合营企业，而外商独资企业 则有12199家。

[61] 参见合资经营企业法第6条；实施条例第34条。

[62] 参见我国公司法第64条。

[63] 我国有学者认为应当对国有独资公司单独立法，即制定国有独资企业法，原因在于国有独资公司不具有投资主体多元化特征，强制地将国有独资公司拉入公司的行列，使我国的公司体系发生了严重的紊乱，参见王亦平/马强/王铁，公司法理，人民法院出版社，1999年版，第99页以下。笔者认为，上述观点无疑是非常中肯的，击中了现有公司法的要害。但是作者并没有提出有效的法律方案。此外，笔者认为，不宜对国有独资公司单独立法，因为单独立法不利于国有公司与现代企业制度接轨，即使单独立法，也仍然回避不了国有独资公司的组织机构设计的关键问题。



[64] 比较典型的例子就是英国、法国、德国的铁路运输公司、邮政公司以及电信公司。其中，英国曾经将铁路公司私有化，后来又收购回来一部分股份。而德国以前的铁路、邮政以及电信公司也是国有独资企业，近年来才改造为国有股份公司。以德国电信（DeutscheTelekom）为例，该公司上市不到4年，现在国家仍然持有公司40%的股份，即该公司的最大股东。也就是说，按照德国股份公司法，政府仍然可以通过监事会中的多数任命代表政府利益的董事长。德国铁路股份公司（DB AG）也准备于不久的将来上市。总的来说，这些特殊行业的股份公司由于关系到国计民生，政府尚不能完全将这些公司私有化，因此，西方国家的这些特殊行业公司仍然要靠政府的资助才能得以维持运转，例如德国铁路股份公司的营业收入只能抵消公司大约一半的开支，其余部分仍然需要政府的资助。

[65] 参见德国股份公司法（Aktiengesetz）第76条至94条关于董事会（Vorstand） 以及第95至116条关于 监事会（Aufsichtsrat）的规定。法国新商法也要求公司设立监事会，不过直到今天，法国多数公司仍然实行的一元制结构，即没有设立监事会。此外，按照我国公司法，除股东大会外，也规定股份公司必须设立董事会与监事会，因此我国公司法也基本上采纳了公司的二元组织结构。不过，根本的区别则在于，我国公司的监事会无权选举董事，导致监事会职权虚设。参见我国公司法第102、112、124条。

[66] 参见后文论述。

[67] 即德文Vorstandvorsitzender.

[68] 例如特拉华州的一般公司法（）第141条；1999年12月4日的标准示范公司法（Model Business Coporation Act, MBCA）§ 8.01(b)规定：“All coporate powers shall be exercised by or under the authority of, and the business and affairs of coporation managed by or under the direction of, its board of directors.”

[69] 即英文Chief Excutive Officer。

[70] 即英文outside directors。

[71] Hamiloton, 25 Journal of Corporate Law, 2000, p. 349, 350。

[72] 例如，在德国奔驰汽车公司与美国克来斯勒汽车公司合并之前，奔驰公司的董事成员的年薪比其美国同行的年薪要低好几倍。

[73] 即德文gesch?ftsführender Gesellschafter, 或gesch?ftsführender Vorstandmitglieder; 英文managing director或exutive director.

[74] 德国关于职工参与企业民主管理的法律有三个，一是1976年5月4日颁布的职工参与决策法（MitbestG），二是1951年5月21日颁布的工矿、钢铁企业职工参与监事会与董事会决策法（Montan-Mitbestimmungsgesetz, 1956年8月7日修订），三是1972年1月15日企业管理组织法（Betriebsverfassungsgesetz）,该法于2002年被修订，进一步强化了职工参与企业民主管理的权利。按照后者，任何雇佣员工5人以上的企业都可以选举产生一个职工委员会，业主方面不得阻挠。职工委员会的职能主要在于维护职工的利益。因此这个法律其实就是关于劳资关系的基本法。

[75] 以法国为例。在法国1966年公司法改革之前，传统的股份公司实行的是一元制结构。除股东大会外，公司虽然有董事会（管理委员会），但是同时设有所谓经理部，而按照法律规定，总经理同时就是董事会主席，即PDG。正因为如此，传统的股份公司实行的类似美国的一元结构。而按照1966年的统一“商事公司法”，法国的股份公司则实行二元制结构，也就是仿效了德国股份公司法的做法，公司设立董事会与监事会。不过，直到今天，大多数股份公司还没有实行二元制，可见改革的艰难。而1994年新增加的所谓小型股份公司（SAS）最初是为大企业之间设立合资企业而设计的。从1999年开始，所有的中小型股份公司以及企业集团的子公司都可以采用小型股份公司的形式。小型股份公司的组织形式比较简便，不过不能上市。2001年的公司改革同样不适用于小型股份公司，而主要是针对上市的大型股份公司的。改革者认为小型股份公司仍然具有活力。



[76] 独立董事（independent director）制度在欧洲大陆国家并不流行，美国、英国等国家则有独立董事一说。这是因为以德国为代表的公司法实行的是董事会集体表决制度。在德国，执行业务的董事（内幕董事）受到了监事会的有效约束。反之，由于美国公司内部基本上不设立监事会，因此建立独立董事制度也就顺理成章。

[77] 即英文Model Business Corporate Act，简称MBCA。

[78

] 中国证监会也颁布了“公司治理准则”与“独立董事准则”，见证监会网站，.

[79]参见羊城晚报25/4/2001；新快报25/4/2001、上海证券报以及国内网站的报道。

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Systematic Defects of Chinese Company Law under a Reform Approach
WU Yue
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 400031)

Abstract： According to the research of this paper, there exist some systematic defects in the current Chinese Company Law, namely no organizational difference between private und public companies, the improper institutional design of wholly state owned corporations, inadequate supervision of executive board by supervising board, and finally the insufficient regulation of corporate groups and affiliated corporations. Hence, it is necessary to reform the organizational design of private companies and rebuild the legal relationships between executive boards and supervising boards of public companies. It is also suggested to add regulations for corporate groups.


Key Words: private company; publicly held company; supervisary board; excutive board; corporate democracy; affiliated corporations; corporate groups