国民待遇与经济法解释中的若干问题

 「摘　要」　加入WTO对我国形成强大冲突的，应该是其中的国民待遇。市场开放也是与国民待遇联系在一起的。而我国从计划经济转轨到市场经济，也是实现国民待遇的过程。从动态上看，我国加入WTO的机遇来自于我们应对挑战的策略。国内国民待遇的实现是实现国际竞争和应对WTO挑战的一个基础。这就要求我们在法律上要有一个改变，增加透明度、稳定性和规范性，特别是经济法在行政解释上尤其如此。

    「关键词」　国民待遇　WTO　经济法　行政解释

    入世谈判的结束意味着我国市场开放的承诺随着我国加入WTO而构成相应的国际义务，违反这些义务则会产生相应的国际责任。围绕着这一制度会产生相当多的问题，一是在加入WTO之后是否能提供真正的国民待遇，不单单是对外国投资者，还有对于国内的各类投资者，这里面不但包括形式上的平等，也应该包括实质上的平等，这种协调肯定不是件容易的事情。二是在大量的法律、法规基于我国对WTO各成员国的承诺这一基础而进行修订之后，国内法律的整体性、体系性如何重新得到体现，其中的市场监管、政府权限是否有一个完整的思路，这个问题不明确，国内经济法的体系就得不到建立，市场的发展肯定也会受到影响。三就是在加入WTO之后，国内法如何发展和完善，特别是经济法如何发展和完善就变得十分突出了。

    一、国民待遇与民营经济

    国民待遇是WTO的基本原则。对于一个多元的经济社会而言，各种经济成份的平等竞争是十分重要的。在对外开放20年后，我们突然发现，我国对民营经济的开放程度甚至要低于对外资的开放程度。因此，国民待遇不单单是一个对于外国投资者的问题，在国内也是如此，只有加强国民待遇，国内的竞争环境才能出现一个健康的氛围，加入WTO才能有一个坚实的国内竞争环境。

    （一）市场准入问题。在不同的时期、不同的部门中，甚至对于不同的企业，对于某个市场民营企业能否进入，国家法律和实践的回答是不一致的，这与我们的渐进式改革有一定的关系。渐进式的改革，是一种逐步的改革，在不同的部门，不同的地区，在不同的产业部门，改革的进程可能是不一样的，没有一个统一的标准。在改革日益成熟的今天，这种情况要进行整理和统一。

    （二）民营企业的保护问题，也就是它的地位和财产的保护问题。民营企业的地位不明确也是市场经济发展中的一个大问题。相对于政府部门大力保护国有资产，私有财产的损失在我国的法律上称之为经济纠纷或是民事纠纷，基本上是属于民事的范围。通过行政诉讼进行财产的保护在理论上是可行的，但在实践中是有问题的，实例很少。正是因为这样， 私有财产的保护是一个很大的问题。其中一个普遍的现象就是征地问题，最常见的问题是在城市的拆迁过程中，一些民营企业或是个体商户被划入拆迁的范围，通常情况是就地关门，或是易地开张，而其中的损失是不会有人承担的。

    （三）融资问题，也就是拿什么来进行竞争，也就是资本的初始积累的问题。一方面，市场在急剧地发展，意味着巨大的商机，而另一方面，没得资本就意味着不可能进行市场生产行为，这就会产生许多违法的行为，这在马克思的《资本论》中已作了很好的阐释。因此，对于融资问题的解决，是解决一个市场的完整性问题，是解决相当一部分违法行为产生的根源，是社会合理化的一个要求。

    （四）政府与市场的问题。这个问题是市场经济发展的基本问题，这个问题若不解决，市场中的国民待遇也是不可能实现的。因为，政府是对政权的垄断者，它若进入经济，是没有其它竞争者与之进行竞争的，也就是它在经济中是一种反市场的力量，是一种垄断的力量。市场不存在了，当然，国民待遇也就不存在了。

    相对于民营企业在经济中的付出及其所作出的贡献，它所得到的政府的服务还是非常不对称的。长期的计划体制造成了政府对于民营企业的不信任感几乎是根深蒂固的。这从民营企业的登记注册上看就是一个很好的例子。与国外民营企业相比，我国的民营企业的注册非常不容易。所以很多企业的成立要采用“红帽子”的方法，也就是挂靠某一个部门或是国有企业，向其交纳一定的管理费，而实际上是民营企业。据世界银行的调查，我国民营企业的登记一般需要3至6个月，费用是5000元，还必须具有所有的要素，包括生产场地、业务范围、各式各样的许可证等，这样的难度在世界银行被调查的75个国家中排名第51.而且同样的原因还使国家公务人员对私有企业的态度随意，再加上现行法规在操作上弹性太大，使得公务人员对民营企业几乎有生杀予夺的大权。即使中央与地方以较大的热情来扶植民营企业，但是不形成一个制度，这种意志是很难转化为有效的行动的。

    （五）民营企业不规范的问题。民营企业不规范，有两方面的原因，一是属于民营经济处于发展的初期，不规范是必然的，二是由于我国改革处于探索阶段，大的环境也并不是很规范，这就很难要求某一个环节有一个规范的行动。因此，不规范是一种必然，解决的办法是促进其发展，在适当的时候再进行规范化，而不能强求统一。

    形成一个符合市场经济发展的平等竞争环境是社会发展的需要，也是建立社会主义市场经济的一个必然要求。从已有的开放行业来看，如家电行业，发展之迅速是出乎我们的想象的。短短的二十几年的时间，从无到有、从小到大、从国内到国外，也正是这种活力是我们提升我国竞争力的重要基础，也是应对WTO挑战所应发挥的巨大潜力。

    二、国民待遇与我国经济发展

    国民待遇在国内的普遍施行对我国的国有企业改革是一个促进，国有企业在一个竞争的环境中，就有了一个对企业经营状况进行评判的标准，这与以前企业的经营好坏由上级部门进行评定是前进了一大步。

    无论从我国的政治制度，还是经济制度，以及我国经济的历史和现状，国有企业具有生命力是一个不容否定的事实，只是从计划经济到市场经济这一过程中，一者经营者不能适应这样一个转变，二者由于改革思路不清晰，法规不明确，给少数经营者中饱私囊提供了条件。另外，国有企业经营的行政化和统一化也是其改革的一个中心环节，市场是一个多元化的环境，完全一样的经营方式以及以行政命令为主的经营方式都会产生问题和无效率。一者规范国有企业和政府对国有企业的管理，二者加入民营的成份。国有企业的活力是不容置疑的。而这一目标的达到，国内的市场必须是完整的，竞争必须是公平的，如果国有企业仍置身于政府的权力保护之下，或是处于行政垄断之中，国有企业的改革必将受到阻碍，国有企业面对国际竞争必将无所适从，竞争的危机及被外国企业和跨国公司所垄断的情况也将会出现，这是我们开放和加入WTO所不愿看到的，但这种情况并不是不存在。这也是为什么我们要讲，加入WTO是一个机遇和挑战并存的情况。

    WTO的加入，给我们设定了一个时间表，改革必须进入一个快车道。平等的竞争环境必须得以实现。这是我国在对应国际竞争的一个基本的方面，也是我国市场监管要实现的一个基本目标。

    三、加入WTO后的市场监管与经济法的行政解释

    加入WTO之后，一个突出的问题就是政府在经济生活中的如何发挥作用。WTO的市场基础在很大程度上说明了WTO的目的是限制经济生活中政府的作用，发挥市场的作用。对于政府在市场中作用需要讨论课题很多，这里只就经济法的行政解释作一讨论。

    （一）改革的变动性与行政解释的重要性。市场化是个十分复杂的过程，从西方市场经济的发展上来看，它是经历了几百年的过程，在这一过程中，它的法律规则得到不断地发展，市场的竞争从自由竞争到垄断竞争，从自由资本主义到垄断资本主义，从自由放任到政府管制，再到新

的自由经济，从市场混乱到自律制度的建立，这一系列过程都是市场本身发展的结果。而我们的改革，则不相同，一是我们是从计划经济过来的，市场的经济结构、市场的运作方式、都有计划经济的色彩；二是我们的市场起点低，它的行为的规范性、自律性都存在着问题。在这一时期，由于社会经济的变动性和不确定性，法律对于社会整个结构的规定不可能十分明确。法律的不明确又往往会对市场的不规范、权力的滥用大开方便之门。这就是政府管理在这一转变时期存在着的一对矛盾，这个矛盾表现在法律上就是法律的行政解释的问题。

    （二）经济法的行政解释。在现阶段，经济法律的原则性规定是大量的，是一种普遍现象，这是其一；二是法律规则相对于现实生活，它的规定也是需要解释的；三是在现阶段，政府在经济生活中具有非常重要的地位，在形成的法律关系中，如《证券法》，大量的是政府管理机关与市场主体的关系，尚未形成以民事制约和民事关系为主体的市场关系，市场的规范化主要是靠政府的行为来进行的，来源于计划经济的政府的巨大影响力和市场关系的低起点，使得以民事关系为主体来构建市场经济尚存在着相当大的困难，这就需要政府在经济生活中，甚至在整个社会生活中发挥相当重要的作用。

    在这种前提下，将政府在市场中的行为纳入到法律的规范中，就非常必要。而法律规定在这个问题上，存在着两个方面的特征，一是法律存在着不完整的地方，这我们在上面已经讲过，在国家经济正处于变动之时，一些基本关系尚不明确，如政府在市场中的定位等；二是法律规定大量是政府的管理规定，而这些规定由于经济的变动性和法律本身的不完善和法律本身规定的局限性，它不可能进行十分详细的规定，而需要行政机关在行使管理权力的过程中，根据具体情况进行解释，制定针对具体情况执行其职能的规则。

    在行政管理机关职能的行使中，有一个重要的环节是将法律规则解释成行政命令的过程，这就是行政解释的主要特点。正是行政管理职能的特点，行政解释具有这样几个要求：一是明确性，也就是要具有命令的特点，可以据此给各级行政管理机关的行动提供直接的依据；二是准确性，也就是它必须是一种解释，是与法律相一致的，如果它的解释与法律产生冲突，就丧失了它解释的功能；三是它与其他行政解释要一致，行为的一致性是现代法治的一个基本观念，禁止歧视是基本原则。在行政机关的各种解释中，要有一个互相衔接的问题。这是行政解释的一个基本要求。

    （三）经济法行政解释中的问题。在我们的行政解释中，存在着一系列的问题。

    首先，是解释方式存在着一定的问题。到目前为止，行政解释都是就某法进行解释，而没有就某一条款进行的解释。这在法律不完善的情况下是合理的。但是，在市场法律不断完善，在制定了《立法法》对法律权限进行规定的情况下，这种解释方法就会存在问题。

    根据某一法律的解释就必须与所依据的法律的所有条款都相一致，这对于解释规则中的一些不明确的条款的再解释就存在着问题。而如果是对于某一法律条款的解释，那么在执行中对它的解释的精确性就明确的多了。这对于规范政府权利和使中央政府政策的顺利下达是有好处的，否则，作为一种对整体法律的解释，就有可能在执行中使法律本身的规则被解释的规则所代替，这与法律解释的目的不一致。在我国的实际生活中，解释规则在实践生活中的重要性要超过被解释的法律，这种现象在相当大程度上是由于这种解释方式造成的。这就会为地方保护势力、地区封锁利用解释规则中对某些条款再行扩充解释，来代替原有的法律，从而在一定程度上可能为非法行为提供合法性依据。这也在相当大程度上使原有的法律丧失其应有的作用。我国原有的情况是制定一部法律，就形成相应的实施细则，也属于这样一种解释方法，这在相当大程度上使细则的规则效力代替了法律本身的效力，这种规定的方法的不足已逐渐为我们所认识。解释方法的规范化和精确化是解释忠实于原法的一个要求。

    现在我们还缺少对抽象行政行为的司法诉讼程序，在我们对这一方面的制度完善之后，这样一种针对某一规则的行政解释方法在提供其合法性的依据就容易的多了。否则，要证明它符合该法的每一个条款就不那么容易了。应该看到，行政解释并不是最终的解释，它的最终的效力还是要取决于立法审查（和司法审查），虽然我们在这一方面的规定并不完善，但是，就规范行政管理和法治化的要求上看，解释的精确化、规范化是必须的。

    其次，行政解释在现有的法律制度中确实会出现一些问题，最为明显的是一些地方保护主义就是依据一些行政法规则进行的，对于这一部分的规定，我们现在主要采取的是行政机关自我审查的方式，也就是由上级机关对规定进行审查。这种方式与行政权力比其他方式的权力相对要大是分不开的，但是如果与司法诉讼的方式结合起来，将对那些诸如地方保护主义、地区封锁等行政权力滥用提供一个更有效、更为直接的监督。这在我们的法制建设中是值得考虑的一个思路，也是更好地转变政府职能的一个有效监督机制。

    改革的渐进性，使得相当一部分的规定会出现矛盾的状况，这和法律或是规则的整体性的要求是不相符合的，这也就是我们法治中存在的基本问题之一。互相矛盾的政策必须通过具有整体性法律才能克服它可能带来的前后不一致。而行政机关由于它的具体的执行性和经济生活的管理性特征，要求它本身来实现整体性和前后的一致是存在着问题，它的职能要求它的管理要具即时性，而整体性的考察则会使其丧失即时性。因此，行政解释具备明确性，便于实际操作和贯彻执行。另外，目前我们的立法机关的审查有三个方面的不足，一是缺少程序性规定，二是不能与诉讼相结合，不能及时纠正诉讼中发现的法律上的不一致，三是缺少专门的审查机关，不符合法律审查所要求的专业性和独立性。

    第三，在现阶段，我们并没有实现对于抽象的行政行为的诉讼机制，这是有其考虑的。在我国，行政机关的法律权限以及它的实际影响力都是十分巨大的。这是由于在计划经济条件下，国家、经济、社会的管理主要是通过行政的方法进行着的。正是由于行政管理机关的实际影响力，对于它的抽象行政行为的诉讼机制的建立也会使提出方处于弱者的地位，与行政机关对簿公堂常常是得不偿失。而且，行政机关在经济转轨中，由于政策的变动性，行政机关作为执行机关，其前后矛盾也是不可避免的，这也就是我们在前面所讲的，渐进性改革与法治的理念是存在着一定的矛盾的。法律机制的引进，会产生许多不必要的、也是没有办法解决的诉讼，这应该是我们不引入司法方法的最为重要的考虑。另一方面，我们也应该看到，由于行政管理机关的实际影响力很大，行政机关在一定程度上是担当着执法者的角色。在行政管理中，主要的方法有两种，一是大检查，二是举报和投诉。这种方法在法律审查上具有一定的局限性，它不可能发现和纠正所有的法规不一致。

    在目前这种情况下，对于这样一部分规则争议的解决，是可以在行政机关中设立相对独立的部门，来专门处理有关的规则的争议，这对于完善职能部门和发挥其执法功能是有好处的。就目前而言，这两种职能在行政机关是不分离的，这两个部门是否进行分离是我们应该考虑的。另外，关于现阶段对于抽象的行政行为进行审查这一问题，是否由行政机关自身具有这一方面的功能，设立相应的专门机构，也就是由本身或是由上一级的行政机关来进行对自身规则的审查，这一思路也是可以进行考虑的。

    （四）行政解释规范化。行政解释的规范化是规范行政行为，尽最大可能明确政府的权限与市

场的关系。政府的权力可以讲是一种国家垄断的权力，它在经济生活中没有制约地存在是对市场经济的竞争关系的一种破坏。这在完善的市场经济国家是如此，在我们市场化程度不高，市场起点较低的国家更是如此。发挥市场的作用，一个重要的前提是规范行政权力在市场中的作用，避免权力与利益的置换。这种置换是改革开放以来出现大量的经济腐败的一个根本原因。行政管理职能的行使要在法律的规范下进行，这是我们在“有法可依”这一环节需要解决的问题，特别是政府与市场关系的总的界定，这是一个重要的问题。另外，行政管理职能的行使是依据它自身的内部规定来进行的，在我们的法律体系中，这一部分也是法律渊源，因此，这一部分也必须符合法律的整体性、明确性和一致性等特征。这就是要求行政解释具有规范化的特征。

    法治目标的实现使得社会生活建立在规则的基础上，这是社会现代化的一个基本特征，也是我们社会经济现代化的标志。这一目标的实现，在相当大程度上是建立在行政解释规范化的基础之上的，这也是市场监管规范化的基础。