我国商事登记制度的反思与重构——兼论我国的

摘要： 我国商事登记立法是随着社会经济的发展而逐步构建的。鉴于法为经济关系要求的记载和翻译，再兼法律面对现实恒久存在的滞后性，成长并羽翼渐丰于由计划经济到有计划商品经济再到社会主义市场经济不断变革的历史进程的中国商事登记立法，从其产生那一刻起，就注定了其结构和内容的不成熟性和变迁性。在市场经济目标已经厘定，市场经济体制已基本确立的今天，现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显，并已沦为经济发展的桎梏。因应时代变化，改进现有的商事登记制度，统一我国的商事登记立法，已成为当务之急。

　　关键字： 商事登记制度 改革

　　一、立法的混乱与制度的滞后：我国商事登记制度的现状检视

　　我国现行商事登记制度生成于计划经济向市场经济转轨这一特定历史时期。立法体系的混乱和制度的滞后性十分明显，已无法承载改革的重任，甚至成为改革的桎梏。其缺陷和不足主要表现在以下几个方面：

　　（一）立法形式的极度分散性妨碍了商事登记制度有机体系的构建

　　我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记的制度分散于各种法律法规中。从我国立法规制的登记划分来看，一是关于企业的登记管理立法，它包括了法人企业和非法人企业；二是关于个体工商户登记的立法。而单就企业登记管理立法而言，其中就既有有关企业法人登记的一般性法规-《企业法人登记管理条例》，又有特别针对不同企业形式的特别规定-《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》，还有以登记中专项问题进行规制部门规章，如《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》、《企业登记程序规定》、《企业经营范围登记管理规定》、《公司注册资本登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》等；既有此类专门的登记立法，又在实体法如《公司法》、《合伙企业法》中有所涉及。就法律阶位而言，其中法律屈指可数，而行政法规、部门规章和地方法规则构成了登记立法的主体。这不仅极大地影响了商事登记立法应有的权威，地方性法规和行业规章的过高构成比例，也直接致使地域保护和行业保护堂而皇之地披上了法律的外衣，成为某些人利己之工具。

　　分散立法不仅反映了我国商法理论的欠缺，而且反过来进一步制约着包括商事登记在内的商法的一般规则和普遍规则的抽象和归纳，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。客观地讲，囿于我国经济处于计划经济向市场经济转型的客观事实，加之我国商法理论和商法意识的残缺，在我国现行立法的制定过程中，根本没有严格的商主体及商行为，甚至“商”的概念，更没有商事登记的意识，所以才导致每出现一类商事主体就单独制定一个登记文件，造成企业与个体工商户登记立法的割裂却不觉尴尬的局面；而分散立法的结果必然造成登记立法体系的庞杂、分割和混乱，这又进一步影响有关概念的形成和普遍规则的提升，制约着商法精神及理论的培育和形成。

　　首先，林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有互冲互撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。重叠突出地表现在实体性法律文件和程序性法律文件之间、一般性法律文件和特别性法律文件之间；至于冲突，则既有整体上的不协调，又有具体制度上的矛盾，前者如《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》之间未予明确的关系，后者如关于法人公告、法人资格取得时间、各法规定截然有别；就疏漏而言，对因登记机关原因导致公告信息与实际不符并给第三人造成损害的，各法均为规定责任追究与救济机制，对申请人遭受拒绝登记或不服登记机关的其他处理未提供明确的补救办法，对与登记有关的文件的管理和对外使用，也缺乏具体规定。

　　其次，现行的企业登记立法以企业形式为基础分别构建配套的登记制度，而市场主体类型划分又多标准并行，由此衍生的差别待遇现象十分严重。目前我国对企业种类划分践行多重标准：按所有制性质、按责任形式和组织形式、按投资者国籍等同时采用。在登记程序和要件等方面也以此为据分别制定配套的登记制度，从理论、概念、程序及登记要件等均差异甚大。分别的立法和区别的对待，致使差别待遇现象严重。具体表现在有：不同企业登记原则不同，准则制与核准制并行；法律责任不统一，同样的违法行为在不同的市场主体中承担的法律责任不同；内外资企业差别待遇尤为突出，外商投资企业的超、次国民待遇兼具，前者表现有投资资格上的优惠（外方投资者可为个人）、组织机构设置的特殊（外商投资及中外合资的有限公司不必设股东会及监事会）、注册资本缴付的优惠（实行认缴资本制）等，后者则主要表现在行业准入、行政审批及再投资等问题上。这种贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，是对市场经济基本精神的巨大侵蚀和直接悖离，符合市场经济的要求。

　　（二）在价值取向和制度设计上，带有浓厚的计划经济的色彩

　　我国现行商事登记制度诞生于对旧的经济体制进行改革而新的经济体制尚未形成时期，这就决定了其带有浓厚的计划经济的色彩，其立法目的和基本精神较多地反映了旧体制的要求。在传统计划经济体制中，企业并不以利润最大化为自我追求，而仅为实现国家计划的工具，政府与企业的关系，也主要体现管理与被管理法关系，法律关系相应地体现为全力本位和义务本位，商事登记立法也自然被定位为管理法，其价值目标在于便于政府归口管理和为国家提供统计数据，以便于下达指令计划，并保障国家税收，而商事主体的经营自由权、市场所追求的效率，社会公众所期望的信息公示等没有也不可能成为商事登记的中心关怀。尽管上个世纪90年代以后的企业登记立法在登记的立法目的上已有所改变，但仍难以改变其管理法的根本特点。由主要法规的名称即可窥见一斑。

　　由于其管理法的属性和定位，商事登记立法的目的在于对从事商事活动的组织和个人的开业和经营实行国家监管，这样现行的商事登记制度在价值取向的选择上便不可避免地以其公法价值而模糊或掩盖作为商事登记立法应有的私法价值，集中表现在对安全价值的维护和维护远远超过了对商事登记法所应蕴涵的效率价值的追求，尤其是登记申请人的效率。①在具体制度设计上则突出表现在：（1）商事登记立法的目的在于对从事商事活动的组织和个人的开业和经营实行国家监管；（2）商事登记采强制登记主义，主管模式为行政管理模式，而非司法监管模式；（3）核准制的大范围采用；（4）实质审查制度的采用；（5）登记机关某些裁量权的过度赋予；等等。商事登记制度具有明显的强制性和不可抹杀的公法价值，这是我们所必须承认的，但将该特性做无限放大，将其奉为商事登记制度主要或唯一秉性，则无疑偏颇失当。商事登记必须考虑商主体的确认成本和监管成本，德国电子化集中登记及行会管辖的推行②和我国台湾地区《商业登记法》的修改无不显示出对登记效率的关注。

　　至于前述的以企业所有制形式和企业责任与组织形式为基础分别构建配套的登记制度的做法更是对市场经济精神和平等原则的直接背离。

　　（三）前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥

　　我国《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记和变更登记、和注销登记的各个环节。③根据法律法规，前置性行政审批有两种形式，政府有关部门的审批文件和专业管理部门核发的许可证、资质证等资格证书。必要的行政审批是保障公共安全、人民健康、保护重

要资源和生态环境的利器，但物极必反，过多过滥的的现状令良好的初衷结出了恶果。由于缺乏有效的法律约束，目前登记时涉及到前置审批已多达两百多种，除法律法规设定的审批外，众多的规章、“红头文件”等也挤身其中。这不仅抬高了企业设立的门槛，增大了企业变更的成本，收费化趋势也加重了投资者的负担，极大地冷却了投资者的投资热情，而一部分部门只审批不管理，将审批简单等同于“盖章发证收费”的作风更是民怨沸腾，加之行业利益和部门利益的驱动，认为地限制社会资本，尤其是民间资本的进入，强化了行业壁垒。在核准制逐渐弱化的大趋势下，前置性行政审批的大量存在已构成对现代商事登记制度的严重挑战。尽管随着《行政许可法》的实施，此问题有望改观，但前置审批作为商事登记制度的一项基本制度在我国却还看不出有丝毫松动的迹象。④

　　（四）主体资格与经营资格合二为一，市场主体退出机制不规范

　　源于我国传统法学理论和法律规范设计并不注意区分公法和私法的问题，兼计划经济体制下形成的管理型立法的思路，造成了我国现行注册登记效力的统一主义立法模型，⑤即要成立一企业，不仅要具备法律法规所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等，同时还要兼备拟经营项目的许可证等，登记机关才能予以核发营业执照。易言之，也即营业执照具有双重证明功能：不仅证明企业的主体资格也证明企业的经营资格。这种将两者捆绑在一起的做法，使得实践中产生了难以解释的困惑和严重的弊端。依此思维，如果企业被吊销营业执照，则此时不仅会导致主体营业能力的丧失，而且会导致主体资格的消亡。但如此则会出现以下问题：如果企业的法人资格因此而终止，则清算阶段的法人将不再是法人，也就不能以企业的财产对外独立地承担责任，也无法以独立的主体资格对外主张权利，清算企业不仅自身的权益难以维护，清算事务难以正常进行，也为企业恶意逃债提供了可乘之机，也徒增司法上的困难。统一主义立法模型缺乏其潜在的制度合理性，已为学界所唾弃，但出于制度惯性，并未发生根本性的改变。

　　（五）重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态监管

　　就整个商事登记程序而言，目前绝大多数国家都采用通用的市场准入原则，对商事登记的监管不限于对商事主体的被动的静态管理上，而重在对商事主体的动态经营行为的主动监管上。相反，我国的现行商事登记制度却将监管的重心放在企业的准入监管上，不仅程序烦琐，而且条件严格，但在企业成立后的后续监管则通常被忽视。尽管我国现行商事登记制度确立了年检制度，但由于不实登记责任制度（包括登记人员个人责任制）及登记薄和相关文件管理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。这种重企业出生、轻企业死亡的认知和制度设计，使商事登记为社会公众提供商事主体信用和经营基本情况的基本功能难以得到真正体现，导致登记信息共信力的削弱。

　　我国商事登记制度现状的成因是多方面。深究起来，既有体制方面的原因，也有认识方面的原因。笔者认为主要包括以下几个方面的原因：

　　其一是经济体制方面的原因。经济形态决定了一定社会的法律文化精神，而法律文化精神作为一定社会法律价值指向，作为法律文化系统的深层次结构，它决定了法律规范-制度体系运作和实现社会调控功能的价值目标和功能指向。⑥我国经济转轨的特定历史背景必然在商事登记制度的设计上烙下深深的痕记。柔弱的商品经济是结不出现代意义自商事登记这枚硕果的，制度成长的原动力-商品经济的充分发展的欠缺，是导致商事登记制度难以体现以“商”为本的商法内涵和精髓的根本原因。尽管我国正在走出公权力无所不在的时代，权利日益从权力中获得释放，随着市场经济体制的逐步确立和相关精神的日益渗透，对商事登记立法性质、功能认识的偏差已有所纠正，但新体制的确立绝非坦途大道，意识形态层面的影响是深远且隐性的，要肃清其“源自坟墓中统治”并非易事，前置审批文件和许可证屡禁不止和不断回潮的现实即为明证。

　　其二是立法体制方面的原因。我国现行立法体制实际上受行政体制的制约，除基本法系由全国人大常委会起草外，多数单行法及实施条例均由国务院所属部委负责起草，而负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地突出和照顾本部门、本系统的利益，弱化宪法、法律赋予公民和法人的权利，强化部门职权。我国现行商事登记法律文件主要出自工商行政管理局和国务院，工商行政管理机关不仅是有着自己行政利益目标的主体，而且也是管理市场和商业登记的主体，这种身份注定了其制作的法律文件必然要偏向政府管理利益目标，而有可能忽视市场的需求和当事人权益的立法维护。

　　其三是部门利益的驱动。在部门利益、本位利益日益法律化的今天，用行政手段代替私法自治，强调“国家利益”，漠视市场主体权益，幻想用管理者之手取代看不见的手，除固有的思维惯性外，还蕴藏着巨大的利益驱动。执法部门利益是行政审批大量增加，阻碍现代商事登记制度有效建立的一个很重要的因素。尽管从应然层面讲，政府部门是作为谋取公共利益的权力组织而存在，但由追求自身利益的理性个人所组成的客观现实，使其不可避免地沾染上了经济特质，利用行政权力争取部门利益的行为时有发生。办证、审批或盖章意味着收费，权力含金量越高，隐含着的寻租市场就越繁荣。利益的诱不可挡和给企业松绑会直接导致利益化为幻影的切肤之痛，使一些主管机关和登记机关及其工作人员对放权持抵触态度，加大了商事登记制度改革的阻力。

　　最后，商法理论研究的薄弱也是导致商事登记制度难以形成有机体系的一个很重要的原因。任何立法都无法全然超脱自己所处的时代。在学界尚不清楚何为“商”的情况下，苛求立法机关或有关部门制定一套统一、完整、协调，并充满现代理念的商事登记制度，显然是荒唐可笑。现代商事登记制度的构建离不开成如的商法理论的强力支撑。

　　二、商事登记统一立法：法治时代的客观要求

　　缺乏足够合理性和正当性的法律本身，是趋向于诱致或迫使民众蔑视法律的尊严的。统一和改革商事登记立法已成为法治时代的强烈需求。

　　首先，现行立法状况不仅带来了立法内容上协调统一和精练的困难，妨碍了商事登记制度有机体系的构建，事理一致性的缺乏，也增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，极其不利于商事主体的守法和执法主体的监督管理，采取统一立法，减少法律资源浪费，增加法理一致性，消除法律内容冗繁复杂矛盾的弊端、扫除盲点、消灭冲突，这成为统一立法的内驱力。

　　其次，贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，不符合市场经济和法治经济的要求。市场经济作为一种平等经济运行模式，市场主体地位的平等和自由公平竞争，对经济效率的优位关注，是其基本特征和永恒追求。新的经济关系模式构造着新型秩序的框架，催迫着市场发展障碍的清除，市场经济活动的法律规则的统一。唯有统一立法，才能有效跟进时代发展，也才能与平等的市场经济运行模式相契合。

　　再次，统一立法也是与国际惯例接轨的需要。市场经济就其内在来说是一种国际性经济，国内、国际经济的互接互补必然要求法律的互融互通。世界经济一体化促使国际通行规则成为各国制定法律的重要参考因素，我国的入世迫切要求我国的商事登记制度做出相应的修改和调整，而现行商事登记制度的小修小补是无法适应入世要求的。只有提升其立法层次，增加其协调性和透明度，才是理智之举。

　　此外，一部科学、系统、现代的商事登记法的制定还有助于商事基

本法-《商法典》或《商事通则》的形成，有助于商事秩序的进一步生成。众所周知，当代中国正在经历这一场由传统社会向现代社会转型的伟大变革，民主政治与“依法治国”目标的提出，进一步催发了人们的权利意识，唤起了人们对法律理性的追求，法律的法典化运动正是实现法律形式理性和克服转轨其法律冲突与矛盾的有效途径。所以面对中国民法法典化的高歌猛进，商法学界也在思索着商法法典化的可能性，因为即便是在民法典出台之后，在现代商事法律如此发达的社会中，一部民法典将无法涵括商法的所有内容，大量游离于民法典而独立存在的商事法规应当如何整合是我们必须考虑的问题。尽管以法典为代表成文法不可避免的局限性的客观存在，确实早已打破了理性指导下法典万能的神话，但在大陆法系国家法典仍然具有非同寻常的意义也无庸置疑的事实，因此我们无须怀疑商法典，至少是体现商法基本理念和基本规则的《商事通则》的存在价值。然而，正如我国商法学界所普遍认同的那样，虽然制定一个涵括商法基本规范的商法典并无理论上的障碍，但却存在着诸多的技术难题，商法典的制定并非指日可待，相反需要学界更进一步的深入论证，而商事登记统一立法的时机已经基本具备，因此，统一商事登记立法不仅有助于克服当前商事登记立法杂乱、重叠、相互冲突和不协调，还有助于商法理论的进一步提升，为商事基本法的出台提供经验和素材。

　　三、商事登记立法应着重解决的几个理论问题

　　商事登记立法的现代化首先需要的是观念的现代化。为此，需要着重解决以下几个方面的认识问题。

　　（一）商事登记的目的与功能

　　关于商事登记的性质，学界素有争议，公法行为说、私法行为说及复合行为说各有市场⑦然商事登记的性质取决于商事登记的目的，而对商事登记的目的与功能的不同理解则直接影响或决定着其价值定位及具体的制度安排，因此对其探讨有着深刻的现实意义。

　　谈及商事登记的目的和功能，学界的认识大体有三：通过彰显商事主体的经营身份、经营状况和经营能力等，昭示其商业信用；保护商主体的交易安全和社会公众的合法权益；是国家对经济进行宏观调控、对商主体进行税收征缴、对市场行为进行监管的有效手段。大家均承认其既具有明显的私法意义上的功能，也具有强烈的公法意义上的功能。但究竟应以何者为价值重心，则存有明显的分歧：一种认为应当强化和突出经济监管目的，如有学者认为，商事登记制度是商法对营利性主体的营业行为实施公法和私法控制的前提，是保障经济统制法，实施公法上管理的需要，即突出其经济监管或统制之功能；⑧ 另一种观点则强调应彰显其信息公示的目的。⑨笔者认为，商事登记制度具有复合性的功能，但在现代社会，信息公示并透过其实现确保交易安全则是其最为根本的目的和最为核心的功能。我们完全认同“随着准则主义在世界各国的普遍采用，商事登记制度的目的也随之实现了由经济监管向信息公示的转移”的观点⑩。因为商法公示注意原则和公司设立原则的变迁，毕竟充分说明了这一点。如果说在特许和核准主义阶段，实施商事登记制度异化为国家实施严格市场准入控制和市场行位监管的工具和手段的话，则在无须前置审批、登记与设立许可彻底脱钩的准则主义阶段，信息公示目的则无疑应该成为其最为核心的目的。明确这一点，这对于推行市场化改革中的我国商事登记立法而言，具有更为重要的意义。

　　长期以来，由于受计划经济和传统观念的影响，我国商事登记立法管理法或经济统制法色彩十分浓厚，其私法属性之一面被完全掩盖，私法功能被严重忽略。因此，弱化其管理法的色彩，纯化其目的，彰显其信息披露与公示的功能，应是我们在制定统一商事登记立法时应该采取的基本态度。这既是政府角色变迁的客观需要，也是公法服务于私法，公法价值皈依于私法价值的必然逻辑。

　　（二）强制登记主义及其存废

　　根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。任何欲从事营利性活动的当事人只有在履行了商事登记手续后，方可取得商事主体资格和特定范围的商事能力者，为强制登记主义；而不将商事登记作为商事主体或能力取得逻辑前提者，为任意登记主义。我国目前采取的是制登记主义，即凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，必须履行登记手续，方能开展经营活动，否则，不仅不能取得法律的保护，还要受到法律的制裁。那么，强制登记主义与企业自由的市场要求是否悖离？在未来的商事登记法中，这一原则是否予以坚持？这也是我们需要考虑和回答的问题。

　　严格讲，强制登记主义与企业自由原则是不完全契合的，所以在早期资本主义阶段，不少国家并不主张采取强制登记主义，而是实行任意登记主义。但基于对交易安全和交易秩序的维护，及商事交易便捷对外观主义和公示制度的强烈需求，现代市场经济国家多采用强制登记主义。即便仍然采用任意登记主义的国家，在法律上虽不将商事登记作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事登记者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力，从而促使商主体主动履行商事登记程序。？而且，商法中的任意登记主义从来就不意味着免除商事登记制度对商事主体的控制，它仍以认定商事登记之必要为基础，只不过从事营利性营业活动的当事人可依法先行开业，然后再履行商事登记手续。即凡欲从事营利性行为者，原则上也须履行商事登记手续，不过仅对当事人商事能力资格的确认采取某种弹性规则。？由此来看，强制登记主义与任意登记主义之间的区分并非绝对。强制登记主义与市场经济的秩序要求更为吻合，所以，我国现行商事登记制度中强制登记主义在未来的商事登记法应该继续予以保留。

　　此外，有人认为现代商法已从早期的商人法转向现代商行为法，商主体的实质标准在于其从事的商行为，通过商事登记确认商事主体资格已丧失其意义。但这并不意味着商法取消了对商主体的登记要求，也不能构成质疑强制登记主义的理由。毕竟，简单地依据商行为常常无法认定新设主体的营利性活动是否构成商行为、何时构成商行为。从法律上说，商事主体资格的取得仍然有赖于商事登记制度。商事登记这一创设商事主体的法律事实既决定着商事主体商事能力的起始，也决定着特定商事主体的具体营业范围。虽然现代不少国家原则上认可非商人从事商行为，但从事连续商事营业的个人或组织，均可经过法定程序成为商法意义上的商人。可见，“现代各国所奉行的商行为法立场不过是赋予一切民事主体以选择从事商行为的自由，且以商事登记的核准制取得了等级社会中的特许制”？

　　不过笔者认为，虽然强制登记主义在我国仍有长期存在的必要，但在强制登记主义的适用范围或强制登记的对象上则不应该无所不包，而应有所限制。就绝大多数国家的立法来看，强制登记主要适用于从事连续商事营业的组织和个人，至于临时性设摊者则大多被排除在商事登记的范围之外。此外，还有部分国家和地区对小规模经营者也采取了灵活规定。？笔者认为，我国的强制性商事登记的适用范围也只能适用于固定、连续地从事商事经营活动的企业和个人，对于沿门沿街叫卖者、商场外临时性设摊经营者、主要用于自己基本生活需要的家庭农、林、牧、业需要者，包括农村承包经营户等？不必纳入强制登记的范围，因为这些主体所实施的行为尽管具有一定的经营性质，但很难说是现代意义上的商行为。

　　（三）核准制的适用范围

　　随着我国市场化进程的加快，核准制的适用范围必然会大大缩减，所以这一问题既非商事登

记立法本身所能够解决的，也非商事登记立法所应特别担忧的。但作为与登记制度相关的一种制度，其存废理应得到大家的关注，这毕竟涉及基本登记程序的设计。应该肯定的是，未来的商事登记立法必将取消目前所存在的按照所有制形式确定企业类型并进而决定不同的登记审批程序的做法。除事关国计民生和国家安全的特殊行业和领域，如饮食、制药、烟草、矿产、文物、文化、金融保险、证券等外，一般行业均应采取准则主义，以简化登记程序。即准则制为商事登记的基础，行政核准制为其例外。

　　（四）商事登记中的实质审查与形式审查

　　商事登记一般分为申请、审查、登记和公告四项主要程序。关于审查行为存在着形式审查、实质审查和折中审查三种立法例：形式审查，即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行调查核实；实质审查，则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法，而且要对申请事项的真伪进行审查；折中审查，则是登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其是对有疑问的事项予以审查，如果发现有不实之处得依职权拒绝登记。我国目前采取的是全面审查制，也即实质审查制。即要求登记机关对申请者是否具备法定条件进行全面、实质的审查。？

　　对于实质审查主义，我国理论界有着一种说不出的情结。因为保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性和合法性进行严格审查，及时制止可能危及其他交易主体的不合格的市场主体的进入，加之，我国目前信用体系建设的滞后，使人们很难下决心将实质审查主义弃而不用；但增进交易效率的诉求又客观上要求一切登记机关尽可能地降低准入门槛，简化登记程序，尽可能地为市场主体提供便利，而实质审查主义显然因其低效和导致的权力寻租而为世人所诟病。于是，最近有人自然将目光转向了所谓的折中审查主义，认为其是一种最优的制度选择。但无论是坚持实质审查主义还是采用形式审查主义，对坚决反对形式审查主义在中国的推行，认为其有悖商事登记精神？

　　然而，相对于实质审查主义和折中审查主义，笔者更倾向于实行形式审查主义。即登记事项及相关文件的真实性由申请人负责，登记机关除法律另有规定外，只对其完整性、形式合法性负审查责任。其理由在于：首先，由于商事登记的结果和利益直接归属于申请人，要求申请人对真实性负责，体现了权利义务的均衡，符合公平正义的法则；其次，符合市场准入便捷高效的要求，也体现出信任公众之管理思想，契合我国正在确立的行政管理以事后监管为主的原则，由此还可以培育社会良好的自律精神。而实质审查主义之所以应予以废止，并非完全在于其对效率的漠视，其根本原因还在于其对登记机关能力的盲目信任及登记机关权利义务配置之困难。笔者无意否认登记信息真实的必要性，可问题的关键在于，在申请材料的真实性的掌握上，显然申请人比登记机关更具有优势，而靠登记机关有限的人力与财力与申请人进行博弈，只会演绎出一场猫捉鼠的游戏，最终使制度设计沦为立法上的乌托邦。由于实质审查对于登记机关来讲确有勉为其难之处，所以在权利义务和责任的均衡设计上就出现了一个无法解决的难题：既然不可能处处核实，那么在登记机关勉为其难的情况下，对登记机关失察行为追究责任就过于严苛，只好放弃相关责任的追究，从而使原有的义务就转化为单纯的权力，其结果自然是不仅实质审查流于形式，而且寻租的可能大增；当然，我们可以通过强化登记机关及登记人员的责任来避免实质审查审查制度流于形式，但责任强化的结果却又使登记机关必然采取相应的预期反映-太多的责任一定会导致其对企业申请行为设置更多的限制，登记效率更低，这同样是社会所不能容忍和承受的，而且，登记机关借权力寻租以求得利益平衡的现象同样会大增。严格、全面的实质审查并没有换来信用秩序有效建立的无情现实已经充分证明实质登记主义的理性设计与制度现实之间的巨大反差。此外，实质审查制度确立的初衷希冀借政府之力为社会阻挡不合格之商事主体的进入，但却忽视了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用，以政府代替市场主体的评判，这样如果登记机关不履行登记义务，不仅对社会公众具有更大的欺骗和误导性，也极易导致社会公众对市场主体真实性期望的落空，其危害更甚。

　　笔者同样不赞成实行折中制。尽管这种审查主义从形式看，似乎有效地解决了效率与安全之间地关系，具有极大地优越性。但若仔细推敲，折中审查制存在着更大的弊端。首先，折中审查制并没有改变民众对政府担保市场主体真实性的预期，其本质上仍然是实质审查制思想的一种延伸。其次， “对有疑问的事项予以审查，如果发现有不实之处得依职权拒绝登记”，其实质是免除了登记机关的审查义务，却赋予了登记机关的实质审查的权力，增加登记机关的自由裁量权，权利义务配置的失衡更有违责权义相一致的法治精神。因此，折中审查制若没有很好的制度设计，不仅不能发挥其所谓的优势，相反会成为集两种制度弊端于一体的不当嫁接的怪物。因而对折中审查制，我们不能盲目推崇。

　　至于形式审查主义缘何会有违商事登记精神，我们不得而知。依笔者愚见，所谓的商事登记精神无外乎商事主体信息的强制公开与真实披露。形式审查主义，同样体现了这一原则，唯一的差别仅在于信息真实的担保责任在于申请人还是在政府。既然政府担保信息真实并不完全具备现实可行性，自无强行推行的必要。

　　反对实行形式审查制的同志可能会认为，西方发达国家所实行的形式审查主义是以完善的经济法律制度、健全的社会诚信体系、强大的信息网络为支撑，以事后管得住为保障的，而我国的法律环境和社会信用基础与发达市场经济国家存在较大的差距，因而缺乏实行形式审查主义的客观环境。笔者认为，囿于我国当前市场经济的幼稚性，现实中确实存在上述推行形式审查主义的不利因素，但如前所述，信息披露的真实与否并不能单纯取决于政府的审查行为，而更多地取决于相关制度的健全（如失信惩罚机制的建立）及商事主体自身诚信意识的提高及社会公众自我判断与保护能力的培育。相反，过于寄希望或依赖于政府的资信审查机制，反有碍于整个社会信用意识的提升和披露机制的强化。商事登记制度只不过是为商事主体提供了一个让社会了解自己的一个平台，难以承载更多的负重。形式审查制度自身可能引发的问题，应该可以通过包括虚假登记处罚制度、不良行为公示与告戒制度等配套制度加以解决。一句话，全能政府的“国家拜物教”的社会心理应该被打破，惟如此，社会肌体发育和社会自我管理能力才能得以不断增强。

　　（五）主体资格与经营资格的分合问题

　　针对营业执照在现行制度安排上担负着商事主体主体资格和经营资格的双重证明作用，并由用营业执照取得注册文件的做法，我国商法学者蒋大兴提出了尖锐的批评，并提出了又由“统一主义”走向分离主义的解决思路，在具体模式选择上提出了“全面分离主义”和“部分分离主义”的设计，并得到我国著名商法学家范健教授的认同。？所谓“全面分离主义”立法模型，即将核准登记视为企业取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系，即注册证作为其商事主体资格的证明，而营业执照作为其营业资格和营业权的证明；而“部分分离主义”的思路，是指企业等只要经过登记即能合法成立，取得主体资格，此登记本身已经包含对企业一般经营资格和能力的认可，无需单独颁发营业执照加以证明，而若欲经营国际管制项目，则

应经过政府有关部门的审批，由此颁发营业许可证。由于此种营业许可已经属于行政许可的范围，故已非商事登记的范畴，且不应作为登记的前置程序，而只能作为后置程序。就两种模式而言，上述学者更倾向于后者，认为在经营范围管制弱化的背景下，后者更具有先进性。？鉴于统一主义立法模式的种种弊病，再兼近年来公私法观念深入人心，笔者认为弃统一主义采分离主义模式已成为必然趋势，不过，“全面分离主义”可能更具科学性。因为就任何主体来讲，都具有营业资格和主体资格分离的必要性，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。尽管从理论上讲，一般商事主体取得主体营业资格的同时也就同时具备了营业资格和营业能力，注册证可以兼具其营业资格的证明作用，但我们并不能完全排除，因其存有违法行为而被剥夺经营资格的可能，在其营业资格丧失的情况下，企业就进入清算阶段，可此时其并没有丧失其主体资格，其注册证仍然不能被收缴。相反，一个注册证来同时证明其主体资格和经营资格，同样难以解决社会生活中各种复杂的社会问题。所以，“全面分离主义”的模式才更具合理性，也更易为社会所接受。这绝不是“有限政府”贯彻与否的问题。

　　四、结语

　　我国的商事登记制度已经到了必须彻底检讨的地步，现代化市场经济的发展催迫着制度的创新和立法的统一。毫无疑问，经济体制、立法体制、部门利益及制度的自我强化等在构成商事登记现状原因的同时，也将是现代商事登记立法构建过程中必须逾越的障碍。要重构我国商事登记制度首要的是商事登记目的和功能进行重新解读和定位，实现从经济管制到信息公示的转移。相应地需要一些原则和制度变迁予以呼应，包括：从按所有制性质和责任形式划分企业类型的多重标准向按责任形式划分的单一标准的转换；从核准制向准则制的转移；从实质审查向形式审查的转变；从主体资格和经营资格的合一向分离的改变等。当然，这一切都离不开，“有限政府”理念的稳固树立，离不开登记机关及其他政府机关服务意识的增加和工作作风的转换。但我们坚信，商事登记统一立法的时机已经成熟，欠缺的只是部门利益与行业利益的自我放弃，因此，我们呼吁并热切期盼着一部科学、先进的商事登记立法的早日问世。

　　附

　　[①] 参见李金泽、刘楠：《我国商事登记立法亟待完善》，载中国人民大学书报资料复印中心：《复印资料·经济法学、劳动法学》1999年第10期。

　　[②] 参见谢非：《德国商事登记法律制度的沿革》，载中国人民大学书报资料复印中心：《复印资料·民商法》2000年第12期。

　　[③] 《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第14条、第15条、第18条、第19条。

　　[④] 为了配合《行政许可法》的实施，最近国家工商管理总局颁发了《企业登记程序规定》、《企业经营范围登记管理规定》，修订了《公司注册资本登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》。但《企业法人登记管理条例》却没有作出任何调整。

　　[⑤] 蒋大兴、章琦：《从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究》，载《南京大学法律评论》，2000年（秋季卷），第878页。

　　[⑥] 刘旺洪：《经济形态与法律效益之关联考察》，载《江苏社会科学》，1994年第2期，第41页。

　　[⑦] 参见李金泽、刘楠：《商事登记法律制度研究》，载王保树主编：《商事法论集》第4卷，法律出版社2001年版，第5-9页；吴庭刚、张雅维：《商事登记立法刍议》，载《山东财经学院学报》，2001年第3期；王新泉：《商事登记法律制度研究》（硕士学位论文），中国社会科学院研究生院，2001年10月；范建、王建文：《商法论》，高等教育出版社，200年版，第545页。张涛、安建须：《商业登记制度之探析》，载《当代法学》，2003年第5期。

　　[⑧] 参见林嘉主编：《商法总论教学参考书》，中国人民大学出版社2002年版，第165页。

　　[⑨] 王远明、唐英：《公司登记效力探讨》，载《中国法学》，2003年第2期，第89页。

　　[⑩] 同上注。

　　[11] 详见范建、王建文：《商法论》，高等教育出版社，2003年版，第549-550页。

　　[12] 董安生等编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第161-162页。

　　[13] 林嘉主编：《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年版，第189页。

　　[14] 详见范建、王建文：《商法论》，高等教育出版社，2003年版，第559-560页。

　　[15] 农村承包经营户是否应该成为商事主体，我国理论界尚存有分歧，但已有不少教材将其纳入商个人（商事主体）的范畴（详见施天涛：《商法学》，法律出版社2003年版，第82页；董安生等编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第169页）。

　　[16] 张民安、龚赛红：《商法总则》，中山大学出版社2004年版，第351页。

　　[17] 参见黎燕：《商法》，第110页；任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第242页。

　　[18] 详见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第362-371页；范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社，2003年版，第595-596页。

　　[19] 同上注。