违约金散考

　　摘要：违约金在中外的合同实务中均有广泛的运用，文章考察了中国古代的契约文书及相关的法律制度，考察了罗马法关于违约金契约的规则，对人类社会早期的合同实践中的违约金条款作了初步的描述。文章通过考察法国法、德国法、日本法以及新近的立法动向（荷兰法、俄罗斯法、国际商事合同通则以及欧洲合同法原则），揭示它们在违约金问题上的相通之处和区别点，并对此作出若干阐释，初步提炼出一些基本的认识，以此为基础来加深对于我国法相关规则的理解。

　　关键词：违约金；损害赔偿额预定；波蒂埃；萨维尼

　　不论古今中外，违约金在合同实务中应用极为广泛。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条作了专门规定，但在解释论上依然有许多问题，使人迷混，引发争论，影响适用。本文拟针对违约金考察比较法及法制史，就考察的对象，在力所能及的限度内，也将中国古代的契约纳入考察的视野。就考察的重点内容而言，其一是违约金的规范目的；其二为违约金的一组类型：赔偿性违约金与惩罚性违约金；其三为违约金的规制或调整。

　　一、人类历史早期的合同实践

　　（一）罗马法

　　通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena，而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。①罚金起初是对私犯适用的责任，这一古老的责任形式引入契约领域后，在相当长的一段历史时期内曾经是契约之债的惟一赔偿方式，并首先在以dare（给付）为标的的债务关系中使用，古典法时期成为与诉讼赔偿并列的一种被广泛采用的赔偿方式-协议赔偿。当事人通常以要式口约的方式订立罚金协议，因而又称“罚金要式口约”（stipulatiopoenae）或违约金契约，它是契约当事人为避免繁重的举证责任而选用的一种赔偿方式，属协议责任的范畴，且依罗马法协议优先的原则，在诉讼中会优先适用。另外，由于罚金要式口约的标的是金钱，因此，它只适用于除金钱以外的、以dare、facereetpraestare（给付、作为和履行）为标的的债务关系。[1]另外值得注意的是，罗马法上的这种违约金契约主要是作为债的担保加以确立的。[2]

　　如何认识罗马法上约定罚金的规范目的呢？在罗马市民法上，对债务进行裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求作出命令债务人（实际）履行的判决，判决所采取的形式是命令一定金钱的给付，这便是所谓condemnatiopecuniaria的制度。由于这个缘故，在这种法制度的基础上，违约罚金便具有了作为事实上强制履行债务的手段这一特别的意义。不过，随着强制履行在裁判上手续的完善，罗马法上违约罚金所具有的上述功能便渐趋退缩，而在作为损害赔偿预定的意义上，其重要性日益彰显。[3]由此也反映出来，强制履行制度的完善程度与违约金是否以强制债务履行为主还是以赔偿预定为主，不无关系。下面再看一下中国古代的契约实践。

　　（二）中国古代法

　　在中国历史上，至少始自汉代，在契约中便不乏运用违约金条款的实例。对违约一方罚交违约金，汉代已经开始，到三国、两晋、南北朝时广泛使用，各类契约都有“不得返悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”之类的具体规定。借贷契约的违约之罚数额高得惊人。[4]隋唐时期，中国的契约制度进一步完善，从出土的契约文书来看，大多载有“若有先悔者，罚……入不悔者”、“和同立券，券成之后，各不得返悔，悔者一罚二”之类的条款。这类条款被称为“悔约罚”，且被认为属于“担保条款”，是为了担保契约的履行。[5]这类民间习惯做法，一直延续至清朝和民国。

　　可以说，这类对于违约（特别是悔约）所约定处罚，主要目的是迫使当事人履约。这一状况的形成，与当时公权力保障私人契约权利实现的强制手段的不完善和实效低，不无关系。另外，这类条款也往往具有“违约罚”目的，如果说由于所罚的财物归入相对人而使得这类条款具有一定的补偿性的话，从史料中可以发现的，将所罚财物归入国家或官府的做法，则地地道道地体现着这类条款的惩罚色彩。



　　就违约金的调整与控制，从史料中虽尚未见到，不过，在中国古代对于利息却不乏控制之例，从中似可予人以一些启示。[6]

　　二、法　国　法

　　（一）基本规定与规范目的

　　法国民法典在第1152条以及第1226至1233条规定了违约金条款，就违约金条款的性格，规定为强制债务履行的手段性格（第1226条）和损害填补之性格（第1229条）。这样的把握，在法国源自波蒂埃（Pothier，1699—1772年），法条的用语与波蒂埃的表达如出一辙。依波蒂埃的见解，违约金条款既属于确保债务履行的手段，则可导出如下结论，亦即违约金条款由于是确保本来债务的履行的，则约定了违约金条款，并非不能再请求本来债务的履行。另外，自损害之填补这一性格而言，则可以导出如下结论，发生债务不履行的场合，债权人是请求违约金还是请求本来债务的履行，二者仅能选择其一，不可兼得。但是，在违约金条款中约定的违约金如非属填补赔偿，而属迟延赔偿之预定场合，在请求了违约金之后，仍可请求本来债务的履行。[7]

　　（二）类型

　　法国民法典一方面规定违约金条款是为担保合同的履行而约定的（第1226条），另一方面又规定违约金为债权人因主债务不履行所受损害的赔偿（第1229条第1款），将违约金定性为兼为强制债务履行的手段与损害赔偿，是受波蒂埃理论影响的结果。同时，我们也可以注意到，这种“关于预定赔偿责任的约定”，在法国民法学说上也有一些分类，比如卡尔波尼埃将之分为违约处罚条款与责任限制条款两种。马洛里和埃勒斯则将之分为三大类，即违约处罚条款、责任减轻条款和担保条款。[8]这些分类，是否相当于惩罚性违约金与赔偿性违约金，是否具有区分的实益，则值得疑问，并有待进一步观察。

　　（三）违约金的调整

　　1.法国民法典之前的学说立场

　　杜莫林（in，1500—1566年）[9]在《关于利息的研究》论文中，对于违约罚金作了考察，其论文主要是分析将损害赔偿的范围限定于标的物的价额的二倍这一优帝敕令（C.7，47，1）的，他是在将违约罚金作为损害赔偿的意义上，讨论了违约罚金的限制问题，主张违约罚金应当服从于损害赔偿的有关限制规则，不能超越对于损害赔偿的限制。[10]

　　波蒂埃对于违约金的调整是给予肯认的。首先，在实际损害超过约定数额的场合，债权人如果对此能够证明，则可以请求实际损害的赔偿。作为其根据，波蒂埃举出，虽然定有违约金条款，但它对原来的债务不生任何影响，从而，债权人可以原来的债务的不履行为理由而请求损害赔偿。其次，举出了罗马法源D.17，2，42（prosocio），根据合伙合同之诉权，对于超过违约金的损害承认赔偿请求。[11]

　　反之，在实际损害比违约金条款所定数额为少时，债务人可以向法院请求对该约定额减额。波蒂埃的基本立场是将违约金作为对于损害赔偿的合意，以此为基础主张对于过大的违约金可由法官减额（此点与杜莫林相同），但其理由则是求诸债务人的错误。②

　　2.法国民法典起草阶段

　　可是，波蒂埃关于约定额改订的看法，并未获得法国民法典的采纳。首先，康巴塞雷（Cambac r s）第一草案（1793年），作了简单的规定，所采的立场是，违约金的数额事后不得变更。该草案虽提交国民公会，却未被采用。在作为法国民法典直接基础的政府委员会草案中，与康巴塞雷草案相反，所采的立场是，赋予法官以稍宽的预定赔偿额改订权限。该政府委员会的草案，在征求了破弃院以及各地控诉院的意见后，在法国国务院作了审议。结果是，法官不得增减违约金，并在1804年法国民法典中确立下来。[12]

　　3.法国

民法典制定后的判例及立法

　　民法典制定后，尽管在立法论上有一些对第1152条、第1231条的批判，法国破弃院对该等条文按字面解释，法官没有改订违约金的权限，这一立场是明确的。[13]不过，违约金条项的内容如违反法律的规定、违约金如超过限制利率等，则属无效。当然，法官以公序良俗为由进行减额，通常是极为慎重的。判例的这种顽固的态度，终究助长了各种合同中的不公平，这也进而成为一项社会问题。针对这种情形，1932年4月5日的劳动法在第22条b项，对企业规定的违约金的幅度作了限定。另外，在1930年的保除法第23条，只允许不超过保险费50%的违约金。



　　法国司法部最终还是决意进行法律修改，起草了承认法官的改订权的法案，该法案在1975年7月以第75—597号法律施行。此即补充的第1152条第2项。另外，第1231条也被改正。

　　三、德　国　法

　　（一）规范目的

　　1794年施行的《普鲁士国家普通邦法》（ALR），于第1部第5章第292条以下对“违约金”作了规定，它虽属在债务不履行场合由债务人支付一定数额金钱的合意，然该法的特点是，对违约金明确地赋予了损害赔偿额预定的性格（ALRI.5.292）。[14]

　　德国普通法学对于债务不履行场合由债务人支付一定金额的合意，并非自损害赔偿额预定的观点加以把握，而是自作为确保履行之手段的违约金观点加以把握。一般在普通法学的教科书中，大多是将违约金作为强化合同效力的制度，与定金放在一块予以说明。③19世纪的普通法学就违约金问题克服了在此之前的学说对立，基本上形成了统一的见解，只是此种见解与ALR的规定不同，所强调的是其作为履行强制手段的性格。违约金的性格，被理解为第一位的是强制履行或者强化债权的效力的手段。④虽然也不否认其作为损害赔偿的合意之性格，但这只被视为是第二位的。

　　19世纪德国普通法学关于违约金的看法，何以与法国法及ALR有异？将违约金作为强制履行的手段，其必要性可以从当时的债务法的理论、与裁判上的强制执行手续的关系以及历史法学的影响方面反映若干。

　　在德国普通法上，对于金钱债务、物的交付等在实务上均认有强制执行手续，而对于作为、不作为的强制手续却并不充分。另外，在德国普通法上审判程序之复杂、因其形式主义所造成的诉讼迟延等，被认为是最大的问题之所在。而违约金作为履行的强制手段，被认为具有相当重大的意义。[15]

　　19世纪的德国普通法学之所以会将违约金作为履行强制的手段，与历史法学的影响有着相当重要的联系。萨维尼倡导的历史法学认为，法是历史地生成并发展的事物，而且是将来也要发展的事物。为了理解现在的法，实有必要追溯其渊源，故应当重视罗马法的研究。按照萨维尼的观点，所谓对法的历史研究，就是要对法的素材追溯至其起源，发现其本来的样子，以及其中所蕴含的妥当的原理。进而，通过这一作业，对于“现在仍生存着的法”与“既已死掉的归属于过去的历史的法”加以分别。从这一立场出发，可以反映出萨维尼关于法源的看法及其法的解释方法。首先，就法源而言，作为“现代的罗马法”，是指现在仍属妥当的罗马法。换言之，未被收入查士丁尼的《罗马法大全》的古罗马法并不包括在内。另外，即便是被承认为法源的，须特别注意的是，也并非全部具有相同的价值。也就是说，与所谓法的内在的发展形态相对，在潘德克顿看来，罗马皇帝的敕令与法的内在的发展没有关系，对于法的发展而言自然属于从外部恣意地施加的干涉，被视为是不好的东西。基于这样的观点，便不难想见萨维尼对于作为查士丁尼皇帝敕令的二倍额限制法持什么样的态度了。萨维尼虽不否认该敕令的法源性，但对它却不作什么积极的评价。基于这样的立场，那些脱离罗马法的条文而将违约金解释为损害赔偿之合意的学说，以及将限制损害赔偿额的查士丁尼敕令适用于违约金的态度，在解释上自然应当理解为会遭到萨维尼的排斥的。[16]此外，19世纪德国普通法学上的体系化倾向以及与此相伴的“实质的契约伦理”的后退，对于违约金数额的规制也会有所影响，对此也是不难想见的。

　　德国民法典第一草案是以上述普通法学的通说见解为基础起草的，换言之，违约金是作为债务之履行的强制手段，同时又是损害赔偿的预定，是立足于这种二重功能说的。[17]

　　（二）类型

　　德国民法典第340条第1款规定，如果违约金是就不履行所作的约定，债权人可以请求支付违约金代替履行；如果债权人向债务人声明请求支付违约金，则其履行请求权即归消灭。而德国民法典第340条第2款继续规定，债权人请求对不履行进行赔偿时，有权主张以违约金作为最低数额，不排除对其他损害的请求权。Treitel教授因而认为，德国的违约金观念并不是对损害赔偿的计算，而是一种任意的数额（anarbitrarysum），是对于不履行的真正的“罚金”（atruepenaltyfornon-performance）。[18]德国学说上的固有意义上的违约金（theGermanconceptionoftruepenalty）是指一笔与损失不相关的金钱[19]，相当于惩罚性违约金，与损害赔偿额预定并不相同。



　　惩罚性违约金与损害赔偿额预定之违约金的判别，应当依当事人的意思是以确保主债务之履行为第一目的还是单纯地以免除对于损害赔偿额的证明为目的而定。后者属于损害赔偿额预定，并不适用德国民法典第339条（特别是第343条并不适用），仅适用第134条、第138条、第242条所谓合同的一般原则。[20]而这种学理上的区分，在制定于1976年的《一般合同条款规制法》中被采纳和使用，表现为该法第11条第5项是针对概括的损害赔偿作的规定，而第6项则是针对惩罚性违约金所设规定，自2002年1月1日起，上述规定转化为德国民法典的规定，即第309条第5项和第6项。

　　另外，在德国判例（如BGHF49、89）上，当事人间约定之违约金条款，如依其可辨识之主要目的系填补功能时，不论其名称为何，原则上并非惩罚违约金，而系损害赔偿总额预定。此一约定应代替债权人损害发生及范围之证明，其与惩罚违约金之不同，在于赔偿额预定违约金系以损害之发生为要件，并以个案中具体之损害额度为基准，而惩罚违约金原则上与损害并无关联，因此，此一约定于审核时，应受一般法律限制及损害赔偿法之原则（如损益相抵等）之适用。[21]

　　（三）规制

　　ALR在实际损害比违约金少的场合，原则上债务人方面是不能够请求减额的（ALRI.5.300），当事人要受损害赔偿额预定之合意的拘束。但是有两个例外，第一，在针对履行不能（不履行）定有违约金之场合，如果仅有一部不履行，对于违约金是不能够请求的，只能够请求实际发生的损害的赔偿（ALRI.5.296）。第二，在赔偿预定额超过实际损害2倍的场合。在此场合，法官须将约定额降至实际损害的2倍（ALRI.5.301）。不过，对于像精神的损害这样无法精确地算定的损害类型定有违约金场合，不受此二倍额的限制。[22]将约定额限于实际损害的2倍数额，这种想法的基础是，查士丁尼敕令（C.7，47，1）将损害赔偿的范围限制于标的物价额的2倍。ALR自将此处的约定额作为损害赔偿额的预定之立场出发，将作为损害赔偿的范围之限制的该法理也适用于“违约金”。[23]

　　德国普通法学对于超过实际损害的违约金，可否由法官减额，就此存在争论。在ALR被制定的18世纪，援用查士丁尼敕令的学说有二倍数额之限制，自不待言。在19世纪的普通法学上，一般则是否定的。另外，违约金之约定如构成了刑法上规定的暴利行为的时候，在对暴利享受人施以刑罚的同时，被认定为暴利行为的违约金之特别约定，也被作为无效。[24]在德国普通法学上，违约金既以强制债务之履行为目的，如果属于一部履行

，或者是残留有不履行部分，违约金仍就全额发生效力（比如Windscheid持此见解）。在这点上，19世纪的德国普通法是忠实于罗马法法源的，而与承认得因一部履行而减额的波蒂埃及ALR的立场有别。[25]

　　德国民法典第一草案是以普通法学的通说见解为基础起草的，实际损害比违约金少的场合，债务人不得请求违约金的减额。这样的规定，会对经济的弱者带来极为苛酷的结果，至为显然。另外，瑞士（旧）债务法（1881年）中已有关于法官的减额权能的明文规定，这样，第一草案便招来了各方面的批判。1889年的第20届德国法学家大会便将应否引入法官的减额裁量权作为了议题。大会特别预备的两份报告书（法官与银行家的作品），均对引入表示反对，赞成第一草案的立场。可是，在大会当天，报告人基尔克（rke，1841—1921年）[26]的引入赞成论获得了压倒多数的支持，这对于草案的变更产生了巨大的影响。基尔克在其报告中发表了如下议论，向来的议论每每自违约金的本质论（是否有损害赔偿的性质）出发，加以演绎推理；与此不同，基尔克所展示的基本认识是，这是关于契约自由原则应否无限制地适用的问题。而就违约金所见到的对于经济弱者滥用契约自由原则的场合，对于该原则当然应加以限制。他尖锐地批评道，契约自由原则对于经济弱者而言，与其说是决定的自由，勿宁说是被强制的不自由。另外，就赋予法官以强大的权限而言，鉴于问题的特殊性，则是有必要的。以基尔克为代表的这类批判论获得了第二草案的吸纳，法官得依其裁量而对违约金减额，这便是德国民法典第343条。[27]



　　自1960年代后半期开始，在德国判例上，与违约金相区别使用了“被预定的概括的损害赔偿”这一概念，出现了对该场合不适用规定法官减额裁量权的德国民法典第343条的判决。被称为“概括的损害赔偿”的，比如，不动产中介合同中委托人对于不动产中介业者有擅自将物件卖掉等违约行为的场合，中介业进可以请求6%的手续费的合同（BGH1967年11月6日，BGHZ49，84）；在二手汽车的买卖合同中，在买受人不支付价款的场合，则须支付买卖价款的20%的合同（BGH1969年10月8日NJW1970，29）。一旦被认定为是“概括的损害赔偿”，则不适用德国民法典第343条的规定，从而，法官不得对约定额减少。不过，在约款中规定了概括的损害赔偿约定额的场合，有关约款规制的一般性法理（依诚信原则加以规制）则要适用，约款规制法制定后，则要受该法的规制。[28]

　　就违约金与“概括的损害赔偿”的区别，对于后者，判例的立场是不承认法官的减额权，与此相对应，在学说上则有反对的见解。申言之，批判的见解指出，性质上是属于违约金还是属于“概括的损害赔偿”，这一问题实质上不正是规制是否适当之判断的反映吗？不就是在认为法官应当将约定额减额时就作为违约金、认为不应当减额时就作为概括的损害赔偿吗？果如此，重要的不是当事人所使用的用语及意图，而是法官行使其减额裁量权在什么场合才算是适当的，是要找出这种实质性标准。⑤

　　四、日　本　法

　　日本民法第420条规定：“（1）当事人对于债务的不履行，得预定损害赔偿额。于此场合，法院不得将其额增减。（2）赔偿额的预定，不妨碍请求履行或解除。（3）违约金，推定为赔偿额的预定。”第421条规定了当事人预定以非金钱的财物抵作损害的赔偿场合，准用第420条的规定。自体例言，该条规定位于第三编“债权”第一章“总则”第二节“债权的效力”，是作为债务不履行之损害赔偿的一个特别问题把握的，而非作为债的担保把握的。

　　约定违约金的目的固然可以有多种，但最终无非归结为违约罚或者预定损害赔偿额两者。在违约罚场合，除违约罚之外，对于实际损害仍得请求赔偿，此点与赔偿额预定场合不同。日本民法为了避免就定性问题起争端，将违约金推定为预定赔偿额。当事人以违约罚为目的而约定时，可举出反证推翻上述推定。当事人以预定赔偿额为目的约定违约金时，则可适用有关预定赔偿额的规定。在对金钱消费借贷债务附加违约金场合，依日本的利息限制法，违约金被视为预定的赔偿额（该法第4条第3项）。[29]

　　就预定赔偿额，日本民法明定法院不得将其额增减。这一立场被解释为是契约自由原则的具体体现，而与法国民法原第1152条一脉相承。如今，法国法早已改变立场，但日本民法的立场一仍其旧。关于作为预定赔偿额的违约金，日本法只是通过其他的途径施加若干规制，比如对于金钱债务通过利息限制法，而对于其他债务，则依是否违反日本民法第90条，以暴利行为违反公序良俗为由使之无效。

　　五、新近的立法动向及模范法

　　（一）荷兰民法

　　在1992年新《荷兰民法典》第六编“债法总则”第一章“债之概述”中，第九节“债务不履行的效力”之四“违约金条款”第91条规定：“凡规定债务人一旦不履行其债务，即须给付一笔金钱或者另为履行的，无论它是为了赔偿损害还是促进履行，均为违约金条款。”

　　从条文用语可见，违约金的两类规范目的，都获得了承认，无论是出于哪种目的，都无妨其为违约金，并获得法律的认可。

　　依荷兰学者a教授及mp教授的介绍，尽管不履行一节的最后一个条文是规定惩罚性违约金与预定的损害赔偿，但与法国民法典不一样，荷兰的法学理论认为，区别这样两种制度是没有什么用处的；另一方面，在实践中区分它们则是困难的，因为合同当事人在头脑中所想的往往兼有对损害赔偿额的预定和对债务人正确地履行予以激励；另外，两类条款都被认为是有效的且它们的效果是一样的。新法典实现了两种制度的融合。这类条款的有用之处在于激励履行，似乎承认这一点是比较现实主义的，然而问题在于它们有可能被滥用。由于这一原因，第94条赋予法官在显然符合公平的场合有权基于债务人的请求对违约金减额。⑥



　　（二）俄罗斯联邦民法典

　　自1995年1月1日起施行的《俄罗斯联邦民法典》（第一部分）关于违约金的规定主要体现在两处，其一是第23章“债务履行的担保”之第二节“违约金”（第330—333条），其二是第25章“违反债务的责任”（第394条损失与违约金）。一方面，违约金被作为一种担保债务履行的方式，而与抵押、质押、保证、定金等并列（俄民第329条），这也正是前苏联民事立法及学说的传统立场。另一方面，违约金也同时被理解为一种债务违反的责任方式。换言之，在俄罗斯，违约金首先是作为一种担保债权的手段，同时也是一种债务违反的责任方式。[30]

　　依据《俄罗斯联邦民法典》第394条第1款前段的规定，如果对不履行债务或者不正确履行债务规定了违约金，只对违约金不足以弥补损失的部分进行赔偿。这是确立赔偿损失与违约金之关系的基本规定，然此规定仅属任意性规范，依学理解释，当事人自然可依合同作出特别约定，比如，只允许请求违约金（排他性违约金），或在违约金之外另可请求全额的损害赔偿（惩罚性违约金），或者可依债权人的选择要么请求损害赔偿，要么请求支付违约金（选择性违约金）。[31]就惩罚性违约金而言，并非是为了方便损害赔偿的作出，而是要发挥某种惩罚功能，这种违约金在前苏联时代曾被广泛运用，且主要是以法定违约金的形式出现，多是运用于对经济关系进行严格管制的场合。而现今在民商事活动中，人们不再将惩罚性违约金视为是一种自然的成分，因为这种违约金所具有的惩罚的属性与私法的基本原则不相一致。[32]

　　就违约金的规制而言，《俄罗斯联邦民法典》第333条规定了“违约金的减少”，第1款规定：“如果债务人应当支付的违约金数额与债务人违反债务的后果相比显然过高，法

院有权减少。”

　　（三）《国际商事合同通则》

　　（PICC）和《欧洲合同法原则》（PECL）PICC第7.4.13条为“对不履行所约定的付款”，依其注释1，“本条对于在不履行情况下支付一笔特定金额的约定给予了一种有意的，广泛意义上的界定，而不管这类约定是否便于获得损害赔偿金或是否能够起到制止不履行的作用（适当的罚金条款），或者两种兼具。”

　　PECL第9：509条（对不履行约定的违约金）：“（一）如果合同规定没有履行的一方当事人应为其不履行向受害方当事人支付一笔特定数额的金钱，则受害方当事人应得到该笔金钱而不管其实际损失。（二）然不论有任何相反约定，如果该笔特定数额的金钱与因不履行而造成的损失以及其他情事相比非常地过分，则可以减轻至一合理的数额。”

　　六、若干评释与结论

　　本文考察的违约金，涉及中国古代和现代，外国的则以大陆法系的典型立法代表为主，兼及两个国际性的模范法，英美法由于其有自身的特别之处，限于篇幅，没有纳入。另外，台湾法关于违约金已有修正，读者可另外查阅，本文亦没有纳入。通过前文的考察，可以获得若干初步的认识。

　　1.“违约金”至少可有两重含义，其一是指“违约金条款”或者“违约金合同”，其二则是指“违约金责任”。从历史考察可以发现，违约金主要是体现为约定违约金，法定违约金是后来才出现的，且属个别现象。通常言之，违约金首先是由当事人约定的合同条款（或合同），违约金的规范目的，指的就是违约金条款的规范目的。而违约金究属债之担保抑或违约责任，此项争论，是否亦可以理解为观察问题的角度有上述之差异，而立法是在债之担保处规定违约金还是在债务不履行（违约）责任处规定违约金，更多的是立法者的技术安排问题，以俄罗斯民法典为例， 虽然关于违约金的主要规定是在“债务不履行的担保”处，然俄罗斯学说亦同时将违约金作为债务不履行责任把握。

　　2.违约金的规范目的归根结底是一个解释问题，就约定违约金而言，也就是合同解释问题。当事人约定违约金条款的目的，可能是单一的，比如，作为强制债务履行的手段并确保合同履行效果的维持，作为强化合同效力的手段，以中国古代契约实践中出现的向官府缴纳的“悔约罚”最为典型。另一方面，当事人约定违约金的目的，也可能就是作为损害赔偿额的预定。而在允许私人相互约定惩罚措施的制度下，不论是在多大程度上允许，对于约定违约金的规范目的，存在着多种解释的可能性，而对于不易解决的情形，法律应当确立一定的规则，以防止纠纷的发生，日本民法的规定最为典型，将违约金推定为预定的损害赔偿。我国法虽未如此明定，依法意解释，自然也采相同规则。



　　3.违约金的规范目的与特定法制背景下的强制执行制度不无关连。在中国古代，保障私人债权的公法制度并不完善或者实效低，这在一定程度上也促进了经久不衰的“悔约罚”条款在契约文本中的使用；罗马法中的“违约金合同”被作为债的担保，也有相同的因素存在。而在德国普通法时代，所谓“固有意义上的违约金”观念的形成，也与当时的薄弱的强制执行制度有相当的关系。由此是否可获得一个启示，在今天的中国，虽然强制执行强度颇为完备，但由于实效性方面尚有欠缺，故可以认为，以强制债务履行为目的的违约金，仍有实际意义，这一认识也可通过另一事实加以佐证，即债权人代位权制度没有因强制执行手续的完备而被中国合同法放弃。

　　4.违约金得有各种类型，比如，考察俄罗斯民法典时所反映出来的，俄罗斯民法理论中出现的诸如抵销性违约金、排他性违约金、惩罚性违约金与选择性违约金，由此便可见一斑。当然，所考察到的诸国的制度亦有一些差异。如果说违约金不论出于什么目的，均可归结为赔偿性违约金（损害赔偿额的预定）与惩罚性违约金（违约罚），那么，所谓赔偿性违约金与惩罚性违约金，也恰如日本学者能见善久教授所言，属于违约金两极的理念型，而在赔偿额预定型与违约罚型之间，得存在多样的中间阶段。[33]对这一现象作形而上的提炼，或许惩罚性违约金与赔偿性违约金的用语并不重要，实质是可否允许人们约定纯粹的以惩罚和威慑为目的的金钱给付，还是只能就赔偿额预先作出约定；而是否进一步在法律上承认惩罚性违约金，实属立法政策问题，取决于立法者的基本价值取向，究竟是侧重私法自治（合同自由）还是侧重实质公平（合同正义）。对前述现象作形而下的归结，便体现为如何确定相应的活动规则。《荷兰民法典》实现了两类不同目的违约金的融合，在法律效果上也作相同的处理和把握，故没有进一步区分两类违约金的必要，学说对此亦给予支持。俄罗斯的民法理论则以赔偿和填补功能的违约金为符合民法的基本原则，而以惩罚和抑止功能的违约金为常态之外的情形。德国普通法学虽确立了“固有意义上的违约金”的“正统地位”，然又同时以违约金作为最低的损害赔偿，这种有些自相矛盾的立场使得其理论无法保持其纯正性，将“固有意义上的违约金”观念贯彻到底，而德国民法典以后的德国判例学说，也显示出德国的“固有意义上的违约金”亦非作为违约金的常态。两个模范法所持的立场也反映出，他们已不再过分关注类型的区分，而是作统一的把握。这些也印证了，我国合同法主要规定了赔偿性违约金而没有特别规定惩罚性违约金，是符合私法的本质特性的。

　　5.违约金的规范目的虽有不同，并可基此而区分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，而当事人对于是否约定违约金、约定何种类型的违约金以及如何约定违约金，则是自由的，法律原则上并不禁止。惟各国法律对于此种违约金的自由，并非绝对的放任，或多或少地都会有所限制，而这种状态的形成，是有道理的。首先，就违约金的自由来说，对于当事人来说是必要的。当事人或是为了事先威慑债务人不要违约，并在其违约场合要求债务人支付违约金以示惩罚；或者出于限定责任的数额，以便精确计算活动后果；或者出于避免将来证明损失及因果关系的困难，删繁就简，提高效率。因而，允许当事人自由约定违约金，古今中外，概无例外。只要当事人的约定于公的利益及他人私益无损，则任由自由行事。而这种违约金的自由，想必自法之经济分析的角度，也可以被证明是有效率的，值得赞同和肯定。其次，对于违约金的自由，并非没有限制。在中国古代，私人缔结契约亦要受到若干的限制，而没有不受限制的“契约自由”。时至今日，这种限制已成为各国通例，其目的即在于，防止一方当事人滥用此种自由，使之异化为压榨另一方的工具，借此获取不正当的利益。我国《合同法》第114条第2款的规定，正体现着现代的法律潮流，是法律兼顾实质正义的反映。问题在于，如何协调合同约定的安定性（《合同法》第8条第1款规定了合同严守原则，反映着形式正义）与合同结果的妥当性（实质正义），如何既照顾债务人不因不公正的违约金条款而受压榨，又能保持合同的约定成为当事人规划自己未来事务合理安排风险的工具。这一问题当然是世界各国普遍面临的重大课题。



　　本文就违约金问题作了初步的法制史及比较法的考察，一则对自己的研究作一整理，二来对有志于进一步研究违约金问题的学人提供些许参考。碍于所见资料，加之自己学力有限，疏漏在所难免，请有识之士批评指正。

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　　[3][14][15][16][25][33]（日）能见善久。违约金、损害赔偿额的预定及其规制（5）[J].法学协会杂志，1986，

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　　[4]孔庆明，胡留元，孙季平。中国民法史[M].长春：吉林人民出版社，1996.231232。

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　　[7][11][12][17][22][23][24][27][28]（日）奥田昌道。注释民法（10）[M].东京：有斐阁，1987.680，680681，681682，677，676，676677，677，678，679。

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　　[9][26]何勤华。西方法学史[M].北京：中国政法大学出版社，1996.107，219。

　　[10][13]（日）能见善久。违约金、损害赔偿额的预定及其规制（4）[J].法学协会杂志，1985，（10）：17831785，1801，1813。

　　[18][19]l，RemediesforBreachofContract[Z].1988.216，220。

　　[20]（日）椿寿夫，右近健男。德国债权法总论[M].东京：日本评论社，1988.255。

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　　[30][31][32]Alexander S.  Civil Code of the Russian Federation：General Provisionson Liability for the Violation of  Law Journal[J].1999，（44）：357，365，365，366.

　　注释：

　　①opedic Dictionary of Roman  Michael Mossy Christovich and Thomas k，Judicial Modification of Penal Clauses—A Survey of Recent Developments.53 .1979.523.

　　②参见（日）能见善久：《违约金、损害赔偿额的预定及其规制》（4），《法学协会杂志》第102卷第10号，第1788页。杜莫林所举的根据是二倍额的限制（C.47，1，1），与此不同，在波蒂埃的时代该法的效力在法国已遭否定，因此，波蒂埃是从更为实质性的理由出发来赞成杜莫林的学说的。

　　③er Pandekten，.，1879，§§324，325.转自（日）能见善久：《违约金、损害赔偿额的预定及其规制》（5），《法学协会杂志》第103卷第6号，第1000页。

　　④转自（日）能见善久：《违约金、损害赔偿额的预定及其规制》（5），《法学协会杂志》第103卷第6号，第1005页。

　　⑤rliche Kontrolle von Schadenser satzpauschalierungen und Vertragsstrafen，Das Haager Einheitliche Kaufgesetz und das Deutsche Schuldrecht，S.51ff.

　　⑥相关日文资料可参见（日）潮见佳男：《契约责任的体系》，东京：有斐阁，2000年版，第34页，注27。