《证券法》关于内幕消息及内幕交易的认定策略

　　2013年年底，某证券股份有限公司(以下简称“某证券公司”)在从事自营证券买卖业务时，交易员认为180ETF 出现套利机会便使用交易软件发出购买，但由于交易软件存在重大缺陷导致某证券公司账户以234亿元的巨量资金自动申购大量180ETF成份股，以致于最终实际达成的成交量为72.7亿元。在此次事件中，某证券公司巨额资金的投入使得上证综合指数整体暴涨，也使得诸多证券投资者大量跟进。事件发生后，某证券公司的交易员就根据公司《策略交易部管理制度》中关于“系统故障导致交易异常时应当进行对冲交易”的规则立即开始风险对冲。该天中午证券市场休盘后，某证券公司高级管理人员经开会决定改用卖空股指期货合约、转换并卖出ETF对冲风险。同时，该天中午休盘时光大证券董事会秘书在对事件并不了解的情况下不当披露某证券公司不可能出现“乌龙指”，此误导信息被大量媒体转载并为大多证券投资者所知晓。下午股市开盘时，某证券公司申请了停盘，并随后承认某证券公司套利系统出现问题。在此次事件发生后，某证券公司卖空了IF1309、IF1312股指期货合约共6240张，获利7414万元，同时转换并卖出180ETF基金2.63亿份、50ETF基金6.89亿份，规避损失1307万元。下午股市开盘以后，某证券公司继续卖空股指期货合约用以对冲风险。

　　在此次事件发生后不久，中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)便发布了《光大证券异常交易时间的调查处理情况》(以下简称《处理情况》)，随后，证监会更是针对此次事件发布了相关“中国证监会行政处罚决定书”。在以上《处理情况》及中国证监会行政处罚决定书中，证监会声称：根据《证券法》第七十五条第二款第(八)项和《期货交易管理条例》第八十二条第(十一)项的规定，“某证券公司在进行ETF套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元”为内幕信息;某证券公司在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的交易，构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所述的内幕交易行为;因而决定没收某证券公司违法所得8721万元，并处以5倍罚款，最终共计5.2亿元;对从事对冲交易的四名高管分别给予警告并分别罚款60万元，同时宣布四名高管将终身禁入证券和期货市场;对董事会秘书责令改正并罚款20万元。

　　针对这起我国资本市场建立以来第一次发生的极端个别的事件，证监会从快从严的处理虽然极为迅速的平息了此次事件所带来的风波并安抚了因此事件受到损失的证券投资者，但是这种处理结果从法律法规的解读和适用以及从证券市场长久稳定地发展来说都是值得考量的。本文以证监会就该事件的处理情况以及《证券法》相关法律法规为基础，着重对内幕消息的认定以及内幕交易行为的构成展开分析，以期相关法律法规得以完善，我国的证券市场得以更好更稳定地发展。

　　一、《证券法》对内幕信息的认定解读

　　对内幕信息的界定是认定内幕交易行为的前提，只有存在着内幕消息，才可能存在相应的内幕交易行为。《证券法》第七十五条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：(一)本法第六十七条第二款所列重大事件;(二)公司分配股利或者增资的计划;(三)公司股权结构的重大变化;(四)公司债务担保的重大变更;(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(七)上市公司收购的有关方案;(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”

　　明显可以看出，《证券法》第七十五条认定的内幕消息是指与公司的经营、财务有关或者其它对公司证券市场价格有重大影响而尚未公开的信息，并且列举了八项可以认定为内幕消息的具体种类。同时，根据证监会的执法实践以及学界学者的共同认识来看，第八项作为兜底条款能否得到适用是以相关信息是否具有重要性为前提的。由此我们可以看出，《证券法》第七十五条认定内幕消息其不仅要求信息与公司之间具备较强的关联性并且会对公司证券市场价格造成重大影响，同时也要求这些信息是尚未公开的信息。

　　在某证券公司的处理结果中，证监会声称：“在2013年此次事件中，某证券公司巨量申购和成交180ETF成份股对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响。同时，巨量申购和成交可能对投资者判断产生重大影响，从而对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响。”无疑证监会认为某证券公司的异常交易符合内幕信息的“重大性”特征。此外，在此次事件发生后，某证券公司并没有就事件真相进行任何地公开，因此，此次事件所涉及的信息无疑也属于“尚未公开”的信息。

　　然而，从《证券法》的法律规定及适用上来看，并非具备了重大性和尚未公开性这两个特征的信息就一定属于证券法意义上的内幕消息。如前文所述，在我国现行证券法律制度下，要认定为内幕信息，除了具备“重大性”和“尚未公开”的特征，还必须具备一个特征：信息与公司之间具有关联性，即内幕消息是指与公司本身密切相关的经营和财务信息。换言之，《证券法》强调，内幕消息“重大影响”影响的是该公司的经营和财务状况，也可以理解为影响的是“该公司证券的市场价格”，强调的是影响到涉内幕信息的公司本身。进一步说，其内涵应当理解为所谓的内幕消息实质上能够改变公司的内在价值，并进而影响该公司相应股票的交易价格。此次事件中，某证券公司是证券市场的投资者之一，此次事件所涉的信息并不是其购买的ETF基金所指向的标的证券公司的相关信息，也就不符合内幕消息的上述特征，进而就不构成标的证券公司的内幕消息。

　　再者，笔者认为第八项作为兜底条款必须尽快出具相关内容和适用上的解释，否则兜底条款可能会遭到一定程度的滥用。其次，第八项作为兜底条款是紧跟随着之前列举的七项条款的，根据法律解释的相关原则和方法，兜底条款应该是对与公司有关联性且有“重大影响”从而可能构成内幕消息但目前不能确定的情形的概括性规定，而绝不能有扩张解释。

　　综上，根据上述对《证券法》第七十五条的解读，笔者认为某证券公司的此次事件所涉信息并不能认定为内幕消息。

　　二、《证券法》对内幕交易的认定解读

　　《证券法》第七十六条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。”

　　很显然，内幕交易行为所操作的对象是具有内幕消息的公司的相应股票。举例详言之，内幕交易行为的形态应该是：甲公司发生了重大事件且该事件属于法律规定的内幕信息，知情人在该内幕消息公开前，买卖了甲公司的股票，或者泄露了该内幕信息，或者建议了第三人买卖了甲公司的股票。不难看出，只有交易具有内幕消息的甲公司的股票才能认定为内幕交易行为。在此次事件中，某证券公司只有交易涉及内幕信息的公司的股票才符合《证券法》意义上的内幕交易，即只有交易某证券公司自己公司的股票时才能认定为构成《证券法》意义上的内幕交易行为。然而，根据证监会处理结果可以看出，某证券公司在事件发生当天转换并卖出的是50ETF、180ETF基金以及卖空IF1309、IF1312股指期货合约，并非是某证券公司自己的股票。因此，某证券公司的交易行为不构成《证券法》意义上的内幕交易。

　　综合所有上述分析，不难看出：一方面，某证券公司在此次事件中所涉及的信息并不是其购买的ETF基金所指向的标的证券公司的相关信息，也就不符合内幕消息的特征，进而就不能认定某证券公司所持有的信息为内幕消息;另一方面，某证券公司在此次事件中所买卖的证券并非是某证券公司自己的相关股票证券，也就不构成《证券法》意义上的内幕交易行为。因此，无论从内幕消息角度还是内幕交易角度来说，认定某证券公司在此次事件中构成内幕交易都是有失偏颇的。

　　三、应如何合法合理地应对某证券公司此次事件

　　从上面的论述中我们可以看出某证券公司此次事件根据《证券法》第七十四条和第七十六条都不能认定为内幕交易行为，证监会就此次事件的认定及处罚避开了我国《证券法》第七十五条对内幕信息的详细列举和认定，以及《证券法》第七十六条对内幕交易行为模式的界定，而用兜底条款直接认定某证券公司在此次事件中掌握的消息是内幕信息，进行的交易行为是内幕交易行为，这无疑是对我国《证券法》相应法律法规解析得不够准确，是有失公平公正的。

　　虽然从某种角度来说，某证券公司作为一个大型的知名公司居然还会因为软件出错导致如此严重的事件，这本就足够被处以重罚，更遑论在本就持续低迷的中国证券市场中，此次事件会给其他证券投资者造成极大的影响，也会给证券市场制造诸多的不和谐因素，这对现今的中国证券市场而言有些许雪上加霜。故而，证监会的处罚结果于情是可以理解的。但是，作为一名学习法律的人来说，我们更应看到公权力的行使必须在法律的限定内，证监会的处罚更应该符合相关法律法规的规定。

　　对于某证券公司此次事件，笔者认为定性为内幕交易行为并加以处罚是有失偏颇的，但是并不能免除某证券公司因此次事件所应承担的责任，督促某证券公司对此次事件所带来的损失和影响设立相应专门的机构进行一定程度的物质弥补及其他弥补将是一种合法合理的解决措施。

　　四、结语

　　平心而论，对于此次某证券公司所造成的特殊事件的处罚可能会留下一些遗憾，但是，事过境迁，我们更应该把目光方向未来。笔者期望，一方面，当在市场上出现一个新的特殊问题时，各方市场参与主体不能首先把目光放在自身的利益损失上，而应理性地分析和看待问题，特别是市场管理者更应在法律法规的限定内行使公权力并最终解决问题;另一方面，对于我国法律法规还存在瑕疵的地方，我们应该及时去完善法律规定，当然由于上层建筑始终存在一定的滞后性，法律法规的个别地方也会始终存在不完善的地方，在面对这种情况，我们也应当运用法律解释的原则和方法去科学地客观地解释现有法律，从而得到正确的法律适用。公正比效率更为重要，只有做到公正才能很高的保护各方市场参与者的合法权益，才能保证我国市场更好更稳定地发展。

　　注释：

　　ETF 即交易型开放式指数基金。交易型开放式指数基金，通常又被称为交易所交易基金(Exchange Traded Funds，简称“ETF”).是一种在交易所上市交易的、基金份额可变的一种开放式基金.

　　参考文献：

　　[1]证监会.光大证券异常交易事件的调查处理情况.出版信息不详.

　　[2]陈甦.证券法专题研究.高等教育出版社.2006年版.