2012年反垄断法司法解释下的私人诉讼的研究

　　一、问题的提出——李方平状告中国网通案

　　2008年年8月1日，反垄断法实施首日，律师李方平状告中国网通北京分公司对客户实施差别待遇，违反反垄断法第17条，李方平称，根据中国网通的规定，没有北京户口的用户，在报装固定电话时只能选择“预付费业务”，而有北京户口的用户则可办理“后付费业务”，像李方平这样没有北京户口的用户只能被迫接受不平等的资费优惠服务。因此，李方平认为，北京网通凭借其在北京地区的垄断地位，对是否拥有北京户口的用户实施付费差别待遇，其做法违背了民法中的公平、平等、诚实信用的原则，同时也符合反垄断法第17条第6款规定的垄断行为，据此，李方平状告北京网通，要求法院确认网通实行区别待遇违法，并请求法院判令北京网通接受其办理相关业务，并赔偿人民币1元。

　　在本案的审理过程中，北京网通对于其违反《反垄断法》坚决予以否认。北京网通认为，其所开展的后付费业务是出于经营安全的考虑。并且按照《民事诉讼法》第108条规定，原告必须是跟本案有直接利害关系的当事人，因此原告不符合诉讼主体资格。最后法院认为本案以垄断纠纷为由提起诉讼，受《反垄断法》管辖。但李方平不能证明网通北京分公司具有市场支配地位，因此驳回诉讼请求。

　　当日起诉的案件如今惟一被立案的只有李方平诉网通案，因此此案成为首例正式被法院受理的反垄断民事诉讼。作为反垄断私人诉讼第一案，具有划时代的意义，但是此时《反垄断法》不成熟，许多重要的地方没有详细规定，法院在审理时将民法和反垄断法混合适用，但两者立法目的有明显区别。为了解决法律上的缺陷，我国于2012年5月出台了反垄断法司法解释，使私人诉讼方面的法律更加严谨、详细，但在原告资格的确认、公力执法与私人诉讼的合作上仍未有详细规定，原告举证责任的分配和违法证据的取得方面仍有不足，并且在私人诉讼的实践方面并未出现明显的效果。

　　通过上述对案例的分析和相关制度的阐述，可以看出目前在私人诉讼方面虽有很大的进步但仍存在些许不足之处，随着我国经济的不断发展，面对反垄断实践不断出现的各种新的问题，我们有必要不断完善反垄断法私人诉讼制度。在探究私人诉讼制度之前，本文有必要先对反垄断法私人诉讼的相关概念进行一个界定并介绍一下私人诉讼的特征。

　　二、反垄断法私人诉讼制度概述

　　(一)反垄断法私人诉讼制度界定

　　完善反垄断法律制度首先要达到的就是法律法规的健全，而执法机制的有效则是反垄断法律制度的核心。现在对于反垄断法的执行有两种：一种由法律规定的政府机构执行，利用公权力和公共财产、资源维护市场竞争秩序;另一种由受侵害的私人执行，利用的是自身的力量和个人财产、资源维护个人的合法权益。

　　反垄断私人诉讼是私人执行的一种。有学者这样认为的：“私人的反垄断诉讼，是指私人(这其中包括自然人、法人和其他社会组织)以反垄断法为依据向法院提起的诉讼，要求追究违法行为者法律责任的诉讼”。还有学者是这样定义的，“私人诉讼实际上是狭义的私人执行，而私人执行则是指私人主体选择向法院提起民事诉讼，或是采用仲裁的方式来实现对反垄断法执行，以达到保护自身利益不受违法垄断行为的侵害。其中，提起民事诉讼这种方式被采用的频率比较高”。其实，广义上的反垄断私人诉讼除了上述两种情形外，还包括反垄断行政诉讼，以及刑事诉讼。这里需要强调的是，反垄断法中的私人诉讼不应该包括相关主体不服主管机关处罚而提起的行政诉讼，因为这种诉讼并不是由受害人直接提起的，而且也不是针对垄断行为提及的，也更谈不上达到制止垄断行为的目的。本文认为，反垄断私人诉讼是指自身利益受到反垄断违法行为侵害的私人主体(包括个人、法人和其他组织)，根据反垄断法的规定而向法院提起民事诉讼，并请求违法者承担一定法律责任的诉讼。

　　(二)反垄断法私人诉讼制度的特征

　　1. 诉讼主体的范围较宽。私人诉讼与普通的民事诉讼中对原告主体资格的要求有明显的区别。普通的民事诉讼中与案件有直接利害关系的人才能作为原告起诉，而在反垄断法私人诉讼中，垄断者为了规避法律风险，垄断行为通常具有隐蔽而又复杂，受害者往往是间接受害，这使得一些国家将非直接利害关系人纳入法律保护范围内。

　　2. 举证责任分配的倒置。在举证责任的分配上，普通的民事诉讼法要求“谁主张，谁举证”，而由于垄断行为的复杂性和隐蔽性，双方力量对比悬殊，许多受害者会因为收集证据失败而得不到法律的保护，因此，2012年5月的司法解释将举证责任规定为举证责任倒置，即由被告承担举证责任。

　　3. 诉讼的实质上存在公益性。反垄断法是维护市场经济秩序的根本性法律，立法的目的是维护社会整体利益，因此反垄断私人诉讼也是为了维护公共利益而产生的。民事诉讼的立法目的是保护个人利益不受非法侵害，反垄断法的立法目的是保护社会全体利益，维护市场竞争秩序，而反垄断法的私人诉讼正是维护社会全体利益的细化，这与民事诉讼有本质区别，因此反垄断法私人诉讼与反垄断法的立法目的一样，具有一定的公益性。

　　三、我国反垄断法私人诉讼的实践

　　(一)我国反垄断法私人诉讼的现状

　　在我国《反垄断法》在这三年的实施时间里，由于实施的时间比较短，案件的数量不多，从些案件的最后处理的结果来看，也存在明显的不足之处：首先，这几起案件的案由大部分都是滥用市场支配地位的案件，案件类型比较单一。其次，案件的成功率是非常地低，最后的处理一般都是驳回起诉或和解结案，而原告胜诉的结果从未出现。第三，在损害赔偿方面立法、司法上没有得到重视。

　　随着改革开放步伐的加快，我国正逐步进入市场经济时代，但是传统的“官本位”思想依然根深蒂固，并依赖公权力的作用介入到市场经济中来，使得市场竞争秩序遭到一定的破坏。而反垄断委员会没有监督权力，使其对个部门间的协调功能也毫无实际意义。2008 年8 月实施的《中华人民共和国反垄断法》奠定了反垄断私人诉讼的制度基础，但却缺乏细化规定;2012 年6 月《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)的实施建立了我国反垄断私人诉讼的基本框架。2010年12月发布的发改委第8号令：《反价格垄断行政执法程序规定》、发改委第7号令：《反价格垄断规定》2011年2月发布的国家工商管理总局第53号令：《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》和2010年12月发布的国家工商管理总局第54号令：《工商行政管理机关滥用市场支配地位行为的规定》、国家工商管理总局第55号令：《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》做了行政法律上的补充，然而在实践当中，大多反垄断案件在提交法院之后未有任何结果，私人诉讼难以实现预期效果。由此可见，我国反垄断私人诉讼面临着很大的困境，要想把纸面上的反垄断法变成行动，必须建立科学合理的实施模式。

　　(二)我国反垄断法私人诉讼所面临的困难

　　我国新出台的反垄断法司法解释和上面介绍的各配套法规，解决了一些讨论热烈的问题，比如原告资格的确认、公力执法与私人诉讼的合作等，使私人诉讼方面的法律更加完善。《消费者权益保护法》创立了集团诉讼和双倍赔偿的激励机制也在一定程度上完善了私人诉讼程序，但其进步也是有限的，具体从以下几个方面来分析：

　　1. 原告资格确认方面的困难。根据《若干规定》第1条规定，垄断民事纠纷案件，是指自然人、法人或者其他组织因垄断行为或合同、章程违反法律提起的诉讼。为避免私人起诉权被滥用，各国的限制标准有两种：一种以实际受收到损害为起诉的资格的条件;另一种以受到影响为条件。我国的《若干规定》显然采取的是损害标准，但是我国《合同法》规定了违反法律，行政法规的强制性规定的合同无效。这显然是一个“违法性”标准，由此可见，《若干规定》在原告确认方面是一种综合化的态度。但是这种态度下的原告的数量大大增长，法院在确认原告资格方面处于一种困境：如果允许各类受害者均可以提出反垄断诉讼，可能会导致重复赔偿从而加重被告的责任：如果只允许部分受害者提出诉讼，一方面找不到合适的划分标准来区分受害者是否有起诉资格，另一方面可能使真正需要法律保护的受害者救济无门。

　　2. 举证责任分配仍有不足。关于证据制度，主要集中在原告在举证上的乏力和弱小，因此《若干规定》特地对这方面做了修改。对于具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，举证责任倒置，由被告承担举证责任;对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，仍然是原告承担举证责任。即使针对滥用市场支配地位方面《若干规定》还规定了几个强化性的条款，即第9条、第10条、第12条以及第13条，帮助原告完成举证。但可操作性上仍需改进，因此我认为这次修改并不足以彻底解决私人举证难的问题。

　　3. 公力实施对私人诉讼支持的困难。《若干规定》中第2条规定了原告可以在反垄断执法机构的处理决定发生法律效力后提起民事诉讼，这反映了公力行为对私人诉讼的支持，这个规定体现了私人诉讼与公力实施的配合，但是我认为这种协助在目前我国的法律现实中是理想化的，法律没有规定反垄断执法机构的认定能否成为之后私人诉讼的证据，而在竞争法发达的国家，这种公力证据对于私人诉讼来说可以作为初步证据，是对私人诉讼的帮助，但我国法律本条规定是缺失的。

　　我国反垄断法私人诉讼的现状和实践中遇到的困难提醒我们必须突破原有的框架，找到有效、完善、适合我国国情的反垄断法私人诉讼体系，建立科学合理的实践模式。因此，有必要探究一下国外反垄断法较发达的国家的立法与实践。

　　四、国外的研究成果

　　(一)欧盟的反垄断法私人诉讼的立法与实践

　　欧盟反垄断法执行主要指的是公共执行，主要公共执行机构是反垄断政府机关。欧盟委员会实际上享有对欧盟竞争法的垄断执行权。由于私人诉讼制度的不发达，在2002年对《欧共体条约》第81条和第82条重新修订，完善了私人诉讼的相关规定。2005年12月欧盟委员会公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》。绿皮书是对《欧共体条约》的细化和解释，在《欧共体条约》基础上规定了反垄断法既拥有公共执行和私人执行两种方式，都是为了保护公司和消费者不受反竞争行为的损害。欧盟反垄断法的执行体制逐步从公共执行为主导转向公共执行和私人执行并存的局面。

　　(二)日本的反垄断法私人诉讼的立法与实践

　　与欧盟相似，日本的反垄断法也曾比较依赖反垄断主管机关的公共执行，私人执行很不发达。日本在20世纪30年代以前采取了扶助和救济垄断组织的政策，反垄断法基本是一片空白。二战之后，立法上逐渐以自由、公平、保护消费者权力为主流思想，市场竞争秩序逐步得到立法者的重视，以1947年的《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》为典型代表，在损害赔偿方面有两个值得关注的地方，一是消费者有“无过错损害赔偿请求权”，二是日本公平交易委员会占有行政主导地位，消费者想要得到损害赔偿必须经过公平交易委员的事实认定、行政裁决，这是行政前置程序，也是对私人人提起民事诉讼权利的限制。随着国家交流合作和企业、团体的兴发展，国际协定和合同及事业者团体的行为逐步影响着日本的反垄断工作，由此2000年《反垄断法》将这两者包括进损害赔偿诉讼的范围内。

　　通过以上对反垄断国家的反垄断私人诉讼的立法和实践的考察，可以看出：各国虽然反垄断法制度设计存在差异，但私人诉讼力量正在成为一股不可小觑的力量在反垄断法实施过程中发挥重要作用。欧盟与日本的经验和不足更是为我国建立私人诉讼与公共执行的合作机制做好了铺垫。

　　五、对我国建立反垄断私人诉讼的建议

　　(一)关于原告主体资格的建议

　　消费者作为权利侵害的直接承受者，原告主体资格是毋庸置疑的，在法律中有明确规定，因此受到间接侵权的消费者应受到我国反垄断法着重规定，但是间接购买者人数多、范围广易导致诉讼量多、法院压力大以及对经营者过度处罚，应当引起立法者的重视。同时考虑维持直接购买者的起诉积极性，应当建立直接购买者的激励机制。比如按不同的损害赔偿计算方式计算直接购买者和间接购买者的赔偿额度，直接购买者可以获得惩罚性的损害赔偿，数额比间接购买者要多，而间接购买者只能分享实际损害赔偿。

　　(二)关于举证责任的建议

　　反垄断案件所具有的专业性、复杂性特点决定其若按一般民事案件中“谁主张、谁举证”的证据规则来进行诉讼，私人原告将难以胜诉。为弥补私人原告在多数情况下举证能力较弱的弊端，《反垄断司法解释》对于举证责任做了进步性的规定。但是这次的修改我认为不是十分彻底，应当将具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件也确定为举证责任倒置，即由被告对其行为是否符合反垄断法负举证责任，若被告不能举证将承担由此而造成的不利后果。彻底减轻原告的诉讼压力、举证责任、惩治垄断行为，又能防止滥诉、维护经营者的正当利益。

　　(三)建立私人诉讼与公共执行的合作机制

　　现在的反垄断案件处理机制中，私人诉讼可以独自向法院提起诉讼，监督执法机关;当执法机关因人力、物力方面的不足时，私人诉讼可以弥补不足。既可以防止执法机构办案拖沓、权利腐败，又可增加发现垄断行为的可能性。所以应当加强反垄断执法机构与私人诉讼之间的相互配合、协调运作。但反垄断私人诉讼仅凭一己之力作用毕竟有限，因此，应当学习欧盟和日本将二者结合的行为，建立反垄断执法机关与私人诉讼的合作机制，即当反垄断执法机关对私人诉讼有审查的责任，如果发现私人诉讼维权超出范围，有权向人民法院申请接管该私人诉讼，法院作出是否批准的决定。若私人起诉滥用诉讼权利、恶意起诉，反垄断执法机构有权申请法院对原告起诉不予受理，法院根据案件情况作出决定。

　　六、结语

　　我国反垄断法的立法目标是保护市场的公平竞争，提高经济效率，维护消费者利益和社会公共利益。反垄断私人诉讼是反垄断法实施机制中有效实施方式的一种，一方面它能够对公共实施起到良好的补充作用，向公权利机构执法提供关于垄断违法行为的信息，促进公共实施;另一方面对受违法垄断行为侵害的私人主体来讲，私人诉讼制度除了能够保障私人主体的合法利益外，对受侵害的私人主体也能提供一定的经济补偿;这两方面的作用可以促进反垄断法在我国实施的稳定性、全面性，同时也促进反垄断立法目的的实现。因此，我国应该尽快建立反垄断私人诉讼相关的制度，以保证反垄断法的实施效果。