试析终止净额结算制度在我国的法律地位及其适
论文摘要 终止净额结算制度是场外衍生交易的一项重要制度，能够有效控制并降低场外交易风险。但我国目前并未明确该制度的法律定义，更没有建立相关的法律框架，导致该制度在《破产法》语境下存在适用困境。上海自贸区“暂停法律实施”的先例为解决这一问题提供新思路，若将《破产法》对终止净额结算制度获得法律可执行性的限制性规定纳入到“暂停实施”的范围中，可试图突破修改《破产法》这一当前不能立即实现的单一路径。
论文关键词 终止净额结算制度 《破产法》 上海自贸区
一、终止净额结算制度概述
（一）场外金融衍生品交易概述
自1865年芝加哥谷物交易所推出 “期货合约”的标准化协议以来，金融衍生品以其特殊的风险管理工具的性质，在国际金融市场上大放异彩，其中的场外衍生交易（over-the-counter， OTC）更是占据了衍生交易的主要份额。
场外衍生交易相比场内交易存在以下风险：首先，由于交易者均为私下协商，达成一对一的个性化“定制”协议，导致交易的透明度不高；其次，场外交易缺乏场内交易的制度安排，特别是强制保证金制度和集中清算制度，增加了合约履行的信用风险；再次，作为衍生品价值基础的基础资产或指数的波动对场外衍生交易者的影响更大；最后，场外衍生交易的法律制度不如场内交易完善，交易主协议的法律地位不明确，甚至与基础法律制度尤其是破产法相冲突。1998年美国LTCM财务危机、2002年安然破产事件、2008年雷曼兄弟破产事件，都存在金融衍生品的因素。场外衍生品特有的这些风险潜在因素，在交易一方发生违约事件或终止事件时，不但可能击垮当事方，更有可能因为金融交易的系统性特征而在金融机构之间扩散，引发连锁性的金融风险。为此，国际掉期与衍生工具协会（ISDA）及其发布的ISDA主协议应运而生，为国际场外衍生品交易提供了一套基本规则，成为国际场外衍生品市场的标准协议。
（二）终止净额结算制度的价值与功能
ISDA主协议由三驾马车为基石，分别为单一协议制度、瑕疵资产制度和终止净额结算制度①。ISDA主协议在我国的实践，则以中国银行间市场交易商协会（NAFMII）于2007年10月颁布的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》作为载体，后又于2009年进行了更新。终止净额结算制度在场外金融衍生品交易中发挥独特作用的原因在于，其能够有效控制并降低交易对方的信用风险敞口，从而修复场外交易原本脆弱的信用体系：第一，当一方发生特定违约或者终止事件时，对方即可运用提前终止权，以避免衍生交易的价值受到基础资产价格的波动而变动，而将衍生合约在提前终止日通过替代交易法或市场报价法计算出被终止交易的公允市场价值，从而固定风险敞口，结束风险敞口不确定和不可控的状态；第二，通过净额结算的方式，双方最终支付的净额将远远小于原总风险敞口，提高了资本流动的效率，同时也可有效避免一方因支付大量资金而导致破产，导致非破产方须承担全部债务、同时其债权却很可能无法获得全部偿还的情形。
二、我国对于终止净额结算制度的法律定位
（一）我国法律关于净额结算的阐释
事实上，终止净额结算制度毕竟只是一种合同安排，其在法律上具备可执行性存在疑问。现实是，我国当前法律框架下并没有“终止净额结算”的法律概念，而只有“净额结算”的提法。例如《证券法》第167条规定：“证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时，应当要求结算参与人按照货银对付的原则，足额交付证券和资金，并提供交收担保。”《证券公司监督管理条例》第57条规定：“指定商业银行应当与证券公司及其客户签订客户的交易结算资金存管合同，约定客户的交易结算资金存取、划转、查询等事项，并按照证券交易净额结算、货银对付的要求，为证券公司开立客户的交易结算资金汇总账户。”我国对于“净额结算”的理解，多半停留在合约正常履行、交易头寸轧差冲抵和场内结算的阶段，而并没有关于终止净额结算制度法律定义，更没有保障该制度实施的法律规定，为终止净额结算制度在我国的法律地位留下疑问。
（二）造成终止净额结算制度法律漏洞的原因探明
域外发达国家对终止净额结算制度的立法日趋成熟。以美国为例，美国在1978年破产法典中确立了安全港规则，后经数次修订，在2005年的《防止破产滥用及消费者保护法》中完善并确立了这一规则。安全港规则是指当事人所签订的金融合约，在合约一方发生破产事件时，可以在继续履行、终止、抵销、结算等方面享有一系列破产机制豁免待遇的一项法律制度。安全港规则赋予合格金融合约对破产机制的豁免，包括破产约定条款无效之限制的豁免、自动冻结机制的豁免，以及偏颇性转让和欺诈性转让下破产撤销权的豁免等。这些豁免机制使得终止净额结算制度在美国破产法制度下得以正常运作。我国虽然通过NAFMII主协议引进了终止净额结算制度，但在立法进程上却迟迟没有进展。究其原因，主要还在于我国金融机构的破产始终没有现实案例的推动。
商业银行是与国民的经济生活最息息相关的金融机构，在市场化退出的实践中当仁不让地成为主角。行政权力的干预一直在商业银行市场化的声音下丝毫不减，控制着银行进入和退出市场的第一道和最后一道红线，成就了银行业“大而不能倒”的“神话”。尽管《商业银行法》第71条的规定实现了商业银行破产退出的途径，但放眼实践，这一规定似乎仅停留在纸面。正是由于金融机构破产实践的缺位，导致破产情形下的终止净额结算制度没有用武之地而被束之高阁。
（三）终止净额结算制度获得法律可执行性的现实意义
央行于2014年11月30发布了《存款保险条例（征求意见稿）》，利率市场化的进程又向前迈进了一大步。存款保险制度的确立意味着国家不再对银行破产实行完全性的兜底，将打破一直以来的隐形刚性兑付。存款利率的放开也意味着银行存在着经营不善和破产的风险，而为了吸引存款，银行间的竞争势必更加激烈，一些实力不济的银行将会被市场淘汰。事实上，发达经济体的实践已经说明，大量中小银行的倒闭将是利率市场化进程中不可避免的一环。可以预见到的是，伴随着以银行为中心的金融机构其利差空间被动缩水，银行市场化退出将在利率市场化的浪潮中被推向现实，终止净额结算制度在金融机构破产情形下发挥价值与功能也不再只是停留在理论层面，而必将大放异彩。
三、终止净额结算制度在我国《破产法》语境下的适用困境
如果场外衍生交易未发生NAFMII主协议下的违约事件或终止事件，则自然不需要终止净额结算制度大显身手；如果交易一方发生了破产事件以外的违约事件或终止事件，则适用合同法的相关规定，也不会产生问题；但若交易一方发生了NAFMII主协议第6条第8项②下的破产类事件，则将会因为《破产法》的介入而产生合同意思自治与法律强制性规定之间的冲突。此前学者对于终止净额结算制度与我国《破产法》的冲突已经有了一定的研究成果，概况起来主要为三方面：第一，提前终止权与《破产法》第18条 破产管理人代履行合同选择权之抵牾；第二，净额结算与《破产法》第31条、第32条破产撤销权之抵牾；第三，净额结算与《破产法》第40条破产抵销权的例外之抵牾。
四、上海自贸区变法模式对终止净额结算制度法律适用之启发
为了解决终止净额结算制度与《破产法》的抵牾，而又必须发挥终止净额结算制度的功能与价值，就必须寻找出终止净额结算制度的适用路径。除了修改《破产法》这一目前实现几率不大的途径外，上海自贸区的实践为本文提供了很好的思路。上海自贸区离岸金融市场的建立是自贸区改革发展的重点之一。自贸区离岸金融市场在改革开放方面承担着两大历史任务：第一是推进人民币自由兑换和国际化，包括资本账户开放；第二是推进金融自由化。而自贸区人民币离岸金融中心的建设，对于衍生品市场的需求不可或缺。上海自贸区的实践为解决前述问题提供了新思路。原因在于，上海自贸区在设立之初，全国人大常委会便授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批，涉及的三部法律分别是《外资企业法》、《中外合资经营企业法》以及《中外合作经营企业法》。该变法模式的先例可以为终止净额结算制度在《破产法》语境下的豁免适用提供很好的思路。
上海自贸区在设立之初，对其定位就并非为政策洼地，而是探索可复制和推广至全国的改革方案。因此，是否可以从该变法模式的思路出发，将《破产法》对终止净额结算制度获得法律可执行性的限制性规定纳入到“暂停实施”的范围中，值得思考，毕竟现实的举措已经为这种做法开了先河，而如果在自贸区取得试验成功，则可将这一实践推广至全国。