简论保荐人法律制度研究

　　论文摘要 之所以设立保荐人制度是旨在保护投资者特别是广大中小投资者的合法权益，提高发行人质量，是我国证券发行、上市制度改革过程中的一次变革，目的在于推动资本市场和从业人员牢固树立责任意识、诚信意识，真正尽到对发行人申请上市发行尽职推荐、持续督导、及时披露重要信息，发挥市场中介组织对发行人约束制约，从源头上提高上市公司质量，维护市场稳定。保荐人制度对发行上市的公司应当承担的责任进行了规定，明确了责任落实和责任追究制，为证券市场的持续稳定发展，勾勒出了一个基本制度框架，并随着实践的加深，对出现的问题进行了不断地完善。

　　论文关键词 保荐人 监督管理 证券市场

　　一、保荐人制度概念

　　我国证券市场发展审核经历了审批制、审批制与核准制相结合体制、核准制的过程。保荐人制度是核准制发展到一定阶段的产物。
　　保荐人制度，是指由保荐人对上市发行人进行专业的推荐和辅导，核实发行、上市文件中所记载资料的真实性及完整性；协助发行人履行法定的信息披露义务、规范运作，并在发行人证券发行上市后的一定期间内对其推荐行为承担相应的法律责任。
　　现行阶段，国家对该制度设立上由保荐人以及保荐代表人组成。保荐人是指根据法律规定为公司申请上市承担推荐责任，并为上市公司上市后一段时间的信息披露行为向投资者承担担保责任的证券公司。保荐人按照相关的法律、法规，为企业在申请上市时进行指导、推荐、监督。保荐代表人则是保荐机构综合性的技术分析评定及风险防控人员，其资格的取得不仅需要通过保荐代表人资格考试而且还需具备证监会规定的各项相关条件，再经保荐机构推荐从而获得保荐代表人的从业资格。

　　二、我国保荐人制度的立法不足与完善

　　我国的保荐人制度于2004年在证券市场正式启动。全国人大在2005年新修订的《证券法》更是以法律的形式明确和规范了该项制度。此至今日，保荐人制度已运行近十年的时间，但运行效果却不尽人意。保荐人游走在法律边缘的行为引发我们对保荐人制度的深切思考。
　　（一）相关法律法规不健全
　　证券市场自身具有高流动性、高风险性。在参考美国、英国和我国香港的制度下，以及我国证券市场20多年发展实践警示我们， 要证券发行市场持续稳定的发展，必须建立完善的法律基础制度；若要充分发挥证券发行市场在我国市场经济中的积极作用，必须加强法制建设，建立健全我国的证券发行市场法律法规体系。然而，我国现行专门规范保荐人制度的法律法规屈指可数，仅有《证券法》和《证券发行上市保荐业务管理办法》以及《保荐人尽职调查工作准则》等。《证券发行上市保荐业务管理办法》是规定我国保荐人制度的专门性部门规章。此外，证监会颁布的《保荐人尽职调查工作准则》等规范性文件对保荐人制度虽也有所规定，但在这些法律法规中，明确规定保荐人制度《证券发行上市保荐业务管理办法》只是部门规章，《公司法》、《刑法》以及《证券法》等相关法律中对保荐人制度没有详细、明确的规定。并且现行立法规定之间还有不协调之处。
　　1.保荐代表人任职资格标准不合理。有关法律、法规虽然在一定程度上对保荐人以及保荐代表人有要求，但是仅仅只是停留在表面上，没有针对这些提出的要求做具体的规定。例如：自然人在申请保荐代表人资格的时候要求其已经取得证券从业资格证，以此作为前提通过他从业的综合类证券经纪公司向证券监督管理部门正式提出书面的申请，同时应当依据证券监督管理部门所提出的要求提交有关的书面材料或者其他有关文件及证明材料。在申请人的从业经历中要求其具有投资银行的从业经历，但是对其投资银行从业的经历的要求没有做具体的规定也没有对其投资银行从业年限提出具体的要求，这使得保荐代表人的申请标准不够明确，从而也造成保荐代表人的整体筛选质量不高。
　　2.保荐人与保荐代表人之间权责不清晰。保荐人与保荐代表人之间关系不明确，国家规定我国的保荐人只能由具有综合类业务资格的证券公司担任，保荐代表人则在综合类证券公司中负责具体的证券发行及公司上市的工作。但是，在实践中，我们看到的不是保荐代表人与保荐机构意见一致的情况，而往往是两者之间出现了信息不对称的状况时有发生。因此，这就造成了保荐代表人由于信息不对称而不能或者不敢轻易做出具有专业性的独立判断，从而影响整个证券二级交易市场的安全性同时也对广大投资者特别是中小投资者的利益在一定程度上会增加投资的风险。此外，保荐代表人所任职的综合类证券经纪公司通过对其人事上的控制力有权利通过撤销保荐人的推荐函或者调离其他业务岗位而是保荐代表人资格的丧失。这不仅是对整个证券界人才流失的一种损失，更是对保荐代表人自身而言从心理上和实际经济上的一种损失。保荐代表人如果执意有自信的坚持基于自身专业性而独立出具与其所属的综合类证券公司的相反的意见，则使得自身丧失保荐人的资格的代价则是巨大的，对于其自身而言损失也是惨重的。因此，在实践中，保荐代表人即使受到其所属综合类证券公司的非正常因素的干扰，也不得不屈就于其所属的综合类证券公司，听从于公司的意见并于其意见保持一致。保荐代表人自身的专业性以及独立客观公正的分析证券市场的能力无法得到很好的施展。现阶段国家因为在保荐人以及保荐代表人两者之间的关系无法界定明确，不仅使得保荐代表人自身的专业性受到很大的限制而且增加整个证券市场的运行风险。

　　（二）进一步健全我国保荐人法律制度的建议
　　保荐人制度的实施在我国也近10年了。期间，虽然该制度在一定程度上对国家的初期不成熟的证券市场的健康稳健的运行起到了关键性的作用，但是由于该制度自身以及我国市场经济发展的不完善同时缺乏相关的强有力的法律、法规作为支撑，使得在实践中暴露中众多的问题。
　　1.健全保荐人制度法律法规制度体系。一个完善的证券法律体系应包括四个层次：一是全国人大常委会颁布的法律，它是整个证券法律体系的核心；二是国务院批准并颁布的行政法规；三是中国证券监督管理委员会颁布的行政规章；四是行业自律性规范。
　　目前我国现行的证券法律体系不健全，单独制定的法律只有《证券法》，并且与之相配套的实施细则和相关法律不够完善。建议作为立法机关全国人大常委会应当将保荐人制度相关重大的制度、行业准则上升为国家法律，对保荐人制度予以单独立法，制定《中华人民共和国保荐人法》，以确保整个证券市场的健康发展。现行的《证券发行上市保荐业务管理办法》和《保荐人尽职调查工作准则》权威性以及位阶较低，且存在不完善之处，不足以对整个证券市场起到规制作用。但由于其法律地位不明确，证监会的有关监管措施尤其是处罚措施始终很难纳入我国现有的法律框架之内并且给予相对人必要的救济，因此应当进一步明确证监会的法律地位，规范证券市场的运行。
　　2.提高保荐代表人入市标准，完善保荐代表人结构。保荐代表人应当具有较强的金融专业知识以及相应的所属行业丰富的职业经验，同时也应当具有良好的职业道德以及优良的职业诚信记录。现阶段，我国保荐代表人资格取得依然是通过专业的保荐代表人资格考试，这对其专业理论知识有着较高的要求，同时也能在资格考试中得到很好的体现。但是，相对理论知识而言更为重要的专业实践技能、职业经验、职业道德操守和从业诚信记录等，并不能在保荐人资格考试中体现。
　　对于一级市场的证券发行及上市公司质量的审核的重要性使得保荐代表人的职责十分重大，因此我国应该针对不同的人群、不同的版块、不同的行业进行划分，同样的对于保荐代表人的从业年限以及工作经历等划分等级分开选拔。
　　我国现行的保荐代表人遴选机制，重点考察的是保健代表人的金融知识以及法律知识，对于其自身的实践技能性考察、对上市后的公司持续性监督风险控制、自身的从业经验的积累以及自身职业道德考察并没有得到很好的重视。使得现阶段我国的保荐代表人知识理论和从业经验二者不能很好的结合，不利于提高我国保荐代表人的整体职业素质。相对保荐代表人而言衡量其一个重要的标准亦是核心要素是对证券发行以及上市公司的全局把握、专业技能判断和诚实守信的职业道德，因此我国的保荐代表人资格考核标准以及选拔标准需要重新认证以及改革。
　　3.保荐人责任期限的增加。《证券发行上市保荐业务管理办法》以及其他有关法律、法规的规定，保荐人的责任期限是申请上市的公司在申请上市阶段开始至该公司上市的当年的余下期间和当年度剩余期间开始计算其后的两个完整的会计年度；证券申请发行上市阶段直到证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度；若上市公司定向增发或者发行可转换公司债券，则保荐人的任期又有所不同。从上述规定现阶段我国保荐人任职期限较短，保荐人以及保荐代表人在对上市公司持续监督的职能没有很好的施展。保荐人任期的延长能够加强其对上市公司持续监督的职责，能够更有效的促使保荐人认真履行自己的法定职责。
　　延长保荐人任期能够使一级市场以及上市公司在上市期间保荐人能够对上市公司以及二级市场的证券交易实时关注，时刻了解上市公司以及二级市场的情况，对于二级市场的健康稳健发展能够起到关键作用，更能较低市场交易所带来的风险。
　　4.完善及明确保荐人法律权利义务及法律责任。清晰明确规定具有保荐人资格的综合类证券公司自身的资产负债率以及最低资本额，同时对保荐代表人的个人总资产和负债应当有最低要求。应当保持对保荐人以及保荐代表人日常资金运行状况的监督管理，确保其具有雄厚的资金运转和风险防范能力。证券监督管理部门在审核过程当中如果发现拟上市公司、保荐人以及保荐代表人在证券发行过程中通过虚假陈述、提供虚假信息而获得发行资格，则应当采取相应的措施及时制止这种行为，并且应当进一步建立健全规章制度，取消拟上市公司的上市资格并且禁止其在规定期限内再次向证券监督管理部门提出再上市的申请。此外，还应当加大保荐人以及保荐代表人的违约成本，以申请上市的标的额度对其进行经济上的惩罚。虽然，我国证券监督管理部门没有刑事立法权也无民事立法权，我国立法部门更应当针对保荐人以及保荐代表人的民事责任以及刑事责任发面加立法力度，完善法律制度，确保保荐人以及保荐代表人拥有强有力的法律支撑作为后盾，进而进一步规范我国的证券市场确保我国证券市场的健康稳健的运行。因此，立法部门更加需要设置制定专门的法律、法规或者在有关的法律、法规中设置专门条款加大处罚力度以形成对发行人和保荐人制约。从保护投资者利益的角度而言，建立健全保荐人的赔偿机制和责任机制。