试析行政程序的代际划分

　　[论文摘要]行政程序的代际划分与其所处的经济背景以及主流经济理论有着深刻联系。经济理论的演变影响政府经济政策主张，为政府的经济政策提供理论依据，而不同时期政府所主导的经济政策影响了行政程序的变化，同时行政程序的变动又能保障和执行经济政策主张，最终反映出经济理论。作为一种新兴行政程序的“第三代”行政程序是为了回应全球化行政、合作行政等行政国家的新面相而产生的。与“第一代”和“第二代”行政程序相比，“第三代”行政程序并非要完全取代它们，但在其所体现的目的、参与者角色定位、公众参与程度、针对的对象、追求的价值上都打破了“第一代”和“第二代”行政程序，体现出未来行政法的发展新方向，具有更强的生命力。

　　[论文关键词]行政程序；代际划分；经济学理论；演变

　　一、西方经济学理论与行政程序法之间的关系

　　“第三代”行政程序，这一行政程序的新类型，最初是由西班牙赛维利亚大学著名行政法学者哈维尔·巴恩斯（Javier Bames）于2009年5月在美国耶鲁大学法学院召开的一场比较行政法学术研讨会上提出。他提出该新型行政程序的目的是为从21世纪以来设计与全球化行政、合作行政、公私合作治理等新的行政国家形态相匹配的行政程序法提供新的知识理论，指明新的发展方向。与传统上的“第一代”和“第二代”行政程序相比，虽然“第三代”行政程序并非要完全取代它们，但在程序本质、关注焦点、行政模式、规制方法、信息收集和处理、私人行动者角色等典型特征上，它都体现了自身的特色，因而超越了“第一代”和“第二代”行政程序。起源于自由资本主义时期的行政国家，自20世纪50年代以来，特别是在进入21世纪以后，有了新的变化。传统的权力——服从模式的行政管理（government）逐渐演变为协商——合作模式的公共治理（governance），传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的“新行政法”。而“第三代”行政程序就在这种新的行政法中扮演一种关键角色，随着经济全球化、市场经济、新自由主义的进一步发展，以来设计与全球化行政、合作行政、公私合作治理等新的行政国家形态，“第三代”行政程序是未来行政程序法发展的趋势。
　　从工业革命之前到工业革命之后西方资本主义制度的确立和不断发展，西方经济学理论发展和演变的主线主要是围绕市场机制和政府干预这两种调节手段相对重要性的交互轮替。最早形成政府干预经济的政策主张的是重商主义，该理论以增进民族国家利益为目标而主张国家通过贸易保护主义增加国家财富，在这一时期资本主义制度尚未确立，封建国家为保护本经济利益经济政策上实行的是政府积极干预经济。但之后的工业革命到1929-1933年的“大危机”之前，市场经济是资本主义制度的主要特征之一，古典经济学产生和兴起，主张自由放任、反对政府干预经济的思想一直都处于统治地位。凯恩斯革命之后，现代政府干预主义成为西方国家政府制定政策的依据，重视通过宏观经济政策调节以实现经济的稳定增长。在凯恩斯主义衰落之后，新自由主义逐渐登上西方经济学的前沿阵地，主张政府少干预经济再次成为主导思想。
　　马克思在《政治经济学批判》序言中强调，“生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识与之相适应的现实基础。经济的不断发展带动制度和学说的演进变化，而不同学科间亦是相互影响联系的，不同学科的学说理论共同服务于所处的经济基础之中，经济学与法学是两个既相互区别又有着密切联系的学科。经济法是调整一定的经济系的法规，也是国家干预经济之法。政府经济学与经济法或经济法学有共同的研究起点即市场失灵，政府对市场失灵的规制，即政府干预经济的行为，则构成了政府经济学和经济法学共同的研究对象。与其他法律学科相比，经济法学重在研究政府的经济行为，但若单纯从法学的角度研究，经济法学的研究成果也可能会脱离经济规律，缺乏合理性。这种跨学科的交叉研究方法已为学者们所关注。我国经济法学家李昌麒教授就认为，在经济学研究中，运用经济学的研究成果比运用其他学科的研究成果更为重要。

　　二、行政程序代际划分的经济学理论分析

　　（一）“第一代”行政程序及其经济学理论依据
　　“第一代”行政程序肇端于19世纪中叶。其调整的行为是行政机关对特定人或事所做出的个别决定，比如，行政许可、裁决、处罚、强制等。对这种个别的行政决定称谓，在大陆欧洲和拉丁美洲的行政程序法中，这些个别决定被称为“行政行为”，在日本等国家成为“行政处分”。“第一代”行政程序的目的主要是保证行政机关正确地适用和执行法律以保障公民的权利并限制行政裁量权。为达此目的，它在本质上是一种效仿“法庭程序”和“法官角色”的程序，行政机关类似于法官，它们在做出行政决定之前只需要依法履行调查事实、询问当事人、举行听证、审查事实、说明理由、制作行政案卷、送达行政决定书等步骤，而未对公众的有效参与对话进行太多的考虑，因为此时期的听证并很难使相对人以平等地位的合作者参与行政决定。
　　19世纪中期工业革命使资本主义生产关系确立了绝对统治地位，极大提高了劳动生产率，商品的大量生产使国内市场和原料已无法满足本国需要，因此资本主义生产关系全世界范围进一步扩展。资本主义初期的扩张给国家带来了巨大财富，同时也需要更多来自政府的支持和保障，而不是政府的限制和约束，因此急需一套经济理论作为支撑。于是从17 世纪下半叶开始，在英、法等国产生了反对“国家干预主义”的社会经济思潮。出现了西方经济学说史上的第一次革命——古典革命。1776 年“经济学之父”亚当·斯密的《对国民财富的性质和原因的研究》（简称《国富论》）的出版，标志着古典经济学的形成，到19世纪末，马歇尔综合了古典经济学和边际学派的理论形成新古典经济学，其核心理论和政策主张都是崇尚市场机制，反对政府干预经济。古典经济学派认为，自由放任主义就是社会事务中最高形式的智慧，不再需要封建机构及重商主义主张的国家对经济的严格控制，限制自由竞争的任何企图都将阻碍经济发展，因而反对任何形式的国家干预，得出“政府是浪费的、腐败的、无效的，并且是对整个社会有害的垄断特权的授权者”的结论。这种经济理论主张在行政程序上也有所体现，需要行政机关在经济管理中保持一种消极的角色，给予企业自身更多的经济权利和自由。通过法治约束政府， 使其不能随意干预经济， 企业就会放心地、合理地投资。因此，政府在此阶段的职能是被动地执行法律以达到保护资本主义经济顺利发展的目的，在行政程序上表现为行政机关以行政许可、裁决、处罚、强制等具体行政行为针对具体的人和事件作出行政决定以保证行政机关正确地适用和执行法律、保障公民的权利并限制行政裁量权，保障经济发展。

　　（二）“第二代”行政程序及其经济学理论依据
　　“第二代”行政程序开始于第二次世界大战结束之后。它所调整的行为是行政机关制定规章（次级立法）的行为，1946年《美国联邦行政程序法》可以作为它的原型。1950年代以来，欧洲国家的行政程序法中涉及的行政立法的内容也属于这一代。“第二代”行政程序虽然正式开始于二战以后，但其在二战之前就开始萌芽。1929-1933年的“大危机”动摇了新古典经济学的根基，标志着“自由放任”时代的终结，并孵化了凯恩斯革命。此后约半个世纪，以凯恩斯主义经济学为依据的现代政府干预主义在西方经济学理论和西方国家政策制定中占据统治地位。20年代中期开始，凯恩斯就致力于寻找英国长期慢性萧条的原因和解决对策。在这个过程中，凯恩斯由相信和传播古典经济学转变为怀疑这种学说，最后攻击这种学说。1924年，凯恩斯发表《失业需要猛剂吗》、《英国政府与失业》等多篇论文，将实施大规模公共工程看作是救治失业的根本措施。从此他的政策思想明确地由自由放任转向政府干预。1936年，凯恩斯的《就业、利息与货币通论》（简称《通论》）的出版，意味着西方经济学领域的一场革命——凯恩斯革命。在《通论》中，凯恩斯不仅构建了一套宏观经济学理论体系，而且提出市场经济需要政府干预的主张，调节有效需求实现充分就业和经济增长是凯恩斯政策主张的核心。其主张对后来各国政府的经济管理政策产生重大影响。例如，1944年5月英国政府发表了《就业政策白皮书》，表明凯恩斯理论已被接受。美国政府于1946年通过了《就业法》，1945年加拿大和澳大利亚政府也宣布，他们将以达到充分就业作为战后施政的重要目标。这标志着《通论》出版将近10年之后，凯恩斯的理论成为西方国家政府经济政策的指导思想，西方国家20世纪中期经济增长的黄金时代的产生。总结以上政府行为大都是行政机关制定规章的次级立法行为，在经历经济大危机之后，各国已认识到单纯依赖市场来调节经济发展是不可行的，政府需要有效的进行干预，但是如何扩大行政机关的干预呢？如何给予行政机关更多的经济管理权力呢？现代行政的多样性、技术性和复杂性使立法机关不得不将立法权力授予给行政机关——先是将立法权委托给行政机关行使即委任立法，后来这种委任立法成为一种习惯，最后干脆将某些领域划归行政立法的范畴，行政立法从而取得了自主性，行政权得到一定扩张。因此，与“第一代”行政程序模仿“法庭程序”不同，“第二代”行政程序模仿了“立法程序”。行政机关在制定行政规章时的角色类似于“立法机关”。它们要依法履行立项、提出草案、审议和交付表决与公布等程序。同时，行政机关也要为受该规章影响的公众提供参与的机会，听取他们的意见和建议。但此参与权并不是一种与行政机关平起平坐的地位，行政机关并没有将受规章影响的人视为自己的合作者。
　　（三）第三代行政程序及其经济学理论依据
　　“第三代”行政程序开端于20世纪晚期，它是为了回应全球化行政、合作行政以及目标导向的行政等行政国家的新面相而产生的，它所调整的是公共政策。我们可以在美国国会于1990年颁布的《协商制定规则法》找到协商合作治理法制化模式的原型。它对行政程序持一种非常广泛的理解，即不仅仅旨在作出一个最终决定（裁决或规章），而且还旨在在行政机关之间、行政机关和公民之间、国内行政机关与国际行政机关之间建立一种长久的沟通机制。从各种参与者的关系上看，第“三代行”政程序不像“第一代”和“第二代”行政程序主要是自上而下的线条形，“第三代”行政程序可以是一种相互交织的网络状关系。从运行环境上看，它也不像“第一代”和“第二代”行政程序，主要是在一个等级制的、以国家行政机关为中心的环境下运作，而是在一种新的、非等级的和相互合作的环境中运行，它重视公与私的机构之间的相互合作，国家的和超国家之间的治理。它的目的主要不是去控制，而是去调整公共的和私人的行动者之间的关系，建立更有效的协商参与形式，协调各参与者之间的多层次合作，允许多样化和分权化，扩大协商领域，相互收集信息，允许更多的弹性。
　　20世纪60年代以来，西方国家经济陷入“滞涨”的泥潭，以调节需求为核心的凯恩斯主义显得无力。以货币主义、供给学派和新古典宏观经济学（又名理性预期学派）为代表的新自由主义登上了西方经济学理论的舞台，并成为美英等国政府制定经济政策的主要理论依据，其共同的理念是市场经济是可以自行稳定的，凯恩斯主义积极干预经济的政策是有害的，政府应适当减少干预经济。在新形势下，许多国际问题如经济危机、环境污染、人口增长、对外贸易、公共卫生、自然灾害已不再是某一国家内部就能应对的事项，需要各国政府应当共同合作并采取措施对各个领域加强监管。这就需要在行政机关之间、行政机关和公民之间、国内行政机关与国际行政机关之间建立一种长久的沟通程序机制，以保障国内与国际、公民与政府的合作治理行政程序即第三代行政程序。

　　三、结语

　　行政程序也有其发展和演变的过程，行政程序的代际划分与其所处的经济发展背景以及主导的经济理论有着密切联系，经济学理论与行政程序法之间相互影响渗透，经济学理论主张表现出行政程序所处时代的经济背景和特点，而行政程序保障和执行国家经济政策。20世纪晚期至今，为了回应全球化行政、合作行政以及目标导向的行政等行政国家的新面相，产生了“第三代”行政程序。“第三代”行政程序重视公与私的机构之间的相互合作，国家的和超国家之间的治理，通过政府为应对新问题来制定公共政策来试图通过程序发现最佳方法。