简析BOT特许协议的若干法律问题研究

　　[论文摘要]在国际投资法律保护领域中，BOT特许协议的法律性质、效力和适用法律等问题一直颇有争议，发达国家和发展中国家对此也有着不同立场。作为整个BOT项目合同结构的核心，理清BOT特许协议有关的法律问题，对于政府吸引外资、处理相关纠纷以及整个BOT项目的合作实践均具有重大意义。

　　[论文关键词]BOT；特许协议；法律问题

　　一、BOT特许协议的定义及特征

　　（一）BOT特许协议的定义
　　通常BOT项目涉及到一系列复杂的合同架构，其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，它是BOT整个项目的基石，以其为主体构成伞状合同体系。有关BOT特许协议的界定，理论界存在不同的解释。从实践来看，一般界定为：一国政府或代表政府的机构同私人投资者为特许权项目成立的项目公司，约定在一定期间内由项目公司负责特定基础设施项目的投资融资、建设、运营和维护，特许期满项目，公司将该基础设施无偿移交给政府的书面协议。
　　（二）BOT特许协议的特征
　　1.特许协议的当事人为一国政府和私人投资者为BOT项目成立的项目公司。由于基础设施关系国家经济命脉和公众生活，而且往往耗资巨大，风险众多，所以一般都由政府出面兴建与经营。特许协议的另一方项目公司，多为财力雄厚，经验丰富的跨国公司组建，项目公司可仅以投放到公司的资产承担有限责任，便于与多个投资者合作，积聚资金、分散风险。
　　2.特许协议有明确的时间限制。这意味着私人投资者只能在一定的合理期限内经营基础设施，待其收回成本并获得适当的利润后要无偿转让给政府，重新由共有企业加以控制。特许期限的项目时间通常为二十年左右。
　　3.特许协议适用于一定范围内的基础设施。特许协议并不是适用于所有的基础设施，只有公共性和私人资本的逐利性有机结合才能产生出好的特许项目。所以目前特许项目主要集中于收费公路、隧道、城市供水厂，发电厂、飞机场和港口等领域。
　　4.特许协议终止时，项目公司将基础设施无偿移交于政府。这一特征是其对政府具有吸引力的另一重要原因。经过一段时间，一个相对完善、运行状态良好、价值不菲的基础设施便无偿归于政府，这比政府投入大量资金和精力建造设施，至少从表面看要划算多。

　　二、BOT特许协议的法律性质

　　在特许协议的法律性质问题上，理论界存在着尖锐的对立。有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为该协议属于国内法上的契约，更有的人认为特许协议是一种既包含公法因素，又包含私法因素，具有双重性格的混合协议或“跨国契约”。
　　（一）认为特许协议是国际协议
　　该论点的理由是：1.由于协议的内容是外国投资者享有专属于国家的某种权利，这就表明基于协议的签订，东道国已默认另一方外国投资者为国际法主体，从而使协议具有国际协议的性质；2.在特许协议中，经常会选择国际法或者一般法律原则作为准据法的条款，从而使此种协议“国际化”了。
　　但是笔者认为，把特许协议看成国际协议是不恰当的。法律关系的主体应是由法律确定的，而不是由当事人意思自治的。1952年国际法院在英伊石油公司案中明确指出，伊朗政府与石油公司所签定的协议“只不过是一个政府同一个外国公司之间的协议？譺？訛”，其目的就是明确伊朗政府与石油公司之间的关系，不是两个国家或两个政府之间的关系，不能产生国际法意义上的权利与义务关系，因此不能将之看成是国际契约。
　　（二）认为特许协议是国内契约
　　认同这类观点的国家主要是发展中国家，理由与发达国家所提出的针锋相对：1.作为特许协议当事人一方的外国投资者不能成为国际法主体。国际法主体的地位只能通过国际法规定，不能通过当事方的契约赋予。2.从协议适用的法律来看，特许协议中的国际法选择条款只是对此类协议适用东道国法律的补充。因东道国多为一些发展中国家，法律环境方面还不够完善，选择国际法作为准据法可以补充东道国的法律不足，但是不能因此将特许协议看成是国际协议。笔者赞同这个观点，但凡不是国际法主体间订立的合同均不能视为国际法协议。根据东道国法律确定当事方的权利与义务关系，特许协议只能属于国内协议。
　　然而，在认为是国内协议的意见中，又有着不同的观点，即特许协议是属于行政合同还是属于民商事合同？有的学者认为，BOT特许协议中，政府是作为民事主体的身份与项目公司签约，双方是在自愿、协商一致、平等的基础上签约的，权利、义务、内容对等；且BOT项目采用调解、仲裁等民事合同的纠纷解决方式，所以，BOT特许协议属于私法范畴，是民事合同。也有的学者认为，BOT特许协议中，外国投资者能否取得主体资格完全由政府单方面决定，政府为了公共利益，有单方面中止或变更的权利，因此协议双方的地位是完全不平等的，该协议属于行政合同。笔者赞同第二种观点，政府作为一方当事人是基于其拥有的社会资源和公共利益，而非仅作为一个民事主体参与协议，政府可以为了公共利益需要中止或变更合同，且享有监督权、管理权等，与另一方的权利义务并不对等。而且BOT的特许协议在权利的救济上也不同于普通的民商事合同。

　　三、特许协议的法律效力

　　这个问题的争论主要在于作为协议一方的东道国基于公共利益的需要，中止、变更或者废除协议的同时是否需要承担国际责任？特许协议是否也像国际条约一样对当事国改变或者废除协议的权力有拘束力。
　　（一）承担国际责任
　　发达国家从特许协议是国际协议的论点出发，认为改变或者废除协议要承担国际责任。因为如果把特许协议看成国际契约，根据“条约必须遵守原则”，国家无论出于什么目的改变或者废除协议，都是违反国际义务，需要承担国际责任。
　　（二）承担国内责任
　　发展中国家则不赞同上述观点，主张国家只需要按照东道国的国内法承担责任。国家不履行或者改变、废除协议，并不当然构成国际法上的违法行为，不产生国际责任。另外，根据“国家对其自然资源有永久主权”这一原则，国家为了公共利益，改变、废除特许协议，是其行使主权的表现，不存在违反国际法的问题。
　　（三）折中主义
　　还有一些学者提出了一种折中意见，认为国家可以有限度地改变或者废除契约，但这一权利不是绝对的。其基本限制条件是：基于公共利益，对外国投资者给予合理补偿，并且要遵守无歧视原则等等。
　　笔者认为，承担国内责任的论点更有利于对东道国进行保护，目前实践中东道国一般为发展中国家，起步较晚，立法不完善，国内责任一说可以有效帮助东道国建立起比较有利的投资环境，也符合国际法的原则与国际社会的发展趋势。

　　四、特许协议的法律适用

　　特许协议的法律适用问题是一个复杂的问题，特别是当协议本身没有规定其适用法律的时候，该种协议到底受何种法律支配，在理论上和实践上仍然存在不少争论。发展中国家更愿意适用有关国家的国内法，而西方学者则持相反意见，主张适用国际法或者一般法律原则。
　　（一）国际法派
　　一些特许协议规定在发生争端时适用国际法，这样的主张将外国投资者看成国际法主体，将特许协议看成国际协议。但是根据上文分析，特许协议应属于国内法契约，因此特许协议受国际法支配就存在着理论上的障碍，认为特许协议适用国际法的观点是不太合适的。
　　（二）国内法派
　　大部分发展中国家主张特许协议应适用东道国国内法，因为无论从契约订立地、履行地、或客体所在地来看，主要发生在东道国境内，东道国就具有最密切联系。根据“最密切联系原则”，有关纠纷应该由东道国的司法或者仲裁机构管辖，并适用东道国的法律。除此以外，外国投资者自愿进入东道国从事投资活动这一行为本身就可以推定他们已经默认了东道国的有关法律规定。
　　（三）跨国法
　　有一些西方学者提出特许协议既不是国内法契约，也不是国际法契约，而是一种跨国协议，所以应该适用一种超越国内法和国际法之外的第三法律秩序，即跨国法作为准据法，但是这样的做法缺乏可行性，而且这些学者也没有提出跨国法的具体规范内容。
　　笔者认为，BOT特许协议应适用国内法，正如前文所研究的BOT特许协议本身就是行政合同，应适用东道国法律，但也不排除双方可以协议适用国际法或者跨国法律。基于最密切原则考虑，我国外商投资特许协议参考文本中明确规定适用中华人民共和国法律。BOT特许协议对双方当事人均非常重要，因此，关于法律适用问题宜采用明示的书面的规定，从而避免可能导致的因法律选择不清晰或难以确认引起的妨碍协议履行和争议的解决后果。包括我国在内的许多国家都把内外资合作、合资经营企业合同特别强制地规定适用东道国法律，不允许当事人以意思自治改变它们应适用的法律，而BOT比通常意义上的内外资合作、合资经营企业，对东道国而言更具影响力，笔者也建议我国地方政府在签订BOT特许协议时明确规定应适用中国法律解决有关争议。