试论惩罚性违约金的适用及调整

　　[论文摘要]违约金的性质直接关系到违约金请求权的提起、违约金数额的支持程度，以至于对合同违约金条款效力的认定。因而要保证违约金的适用就必须要确定违约金的性质。惩罚性违约金最能体现违约金担保的作用，但是在实践中其适用实际比较混乱，为了保证合同目的的实现，鼓励合同当事方诚信履行义务，必须要对惩罚性违约金进行调整。

　　[论文关键词]违约金；惩罚性违约金；调整

　　一、违约金的性质

　　（一）违约金性质的分类
　　违约金制度最初起源于罗马法的罚金制度，其最初的目的是为了担保债权得以实现。由于违约金具有效益性、安全性等特点使得该项制度在民商交易中得到广泛的应用，成为一种常见的违约救济方式。违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。前者是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。
　　惩罚性违约金，又被称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为实行的惩罚，其目的是确保合同债务得以履行。惩罚性违约金和实际损失无必然联系，通常是比较高的数额。
　　（二）违约金性质的法律规定
　　以德国和法国为代表的大多数大陆法系国家认为违约金具有双重属性，从发展过程来看，法国在1804年的《法国民法典》中首先确认了违约金的概念，并以法典的形式明确肯定了违约金具有补偿性，但未排除惩罚性违约金，如《法国民法典》第1229条：“债权人不得同时为给付主债务与违约金的请求，但违约金系纯为履行迟延而约定者，不在此限。”与法国稍有不同，德国更为强调违约金的惩罚性，《德国民法典》第339条：“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时，应支付一定金额作为违约金者，于债务人迟延时，罚其支付违约金。”从该条法律用语“罚”字中可见，德国法对待违约者的严厉态度。
　　英美法系国家在实践中要求必须先区分违约金的性质，对于惩罚性违约金则视为无效条款，法官在判定违约金的性质时，通常以当事人在缔约时所能预见的合理损失与所约定的违约金是否相符。这与英美法系所奉行的“平等主体之间没有惩罚权”的理念相符。
　　根据通说，我国合同法的违约金具有双重属性，即赔偿性违约金和惩罚性违约金。笔者认为这是符合违约金产生的初衷，能较好地遵循诚信原则及合同必须得到遵守的原则。

　　二、惩罚性违约金的适用条件

　　对于赔偿性违约金的适用，基本上没有什么疑问，但对于惩罚性违约金的适用，实践乃至学术界都有很多争议。如前文曾提到过的，英美法系视惩罚性违约金条款为无效条款，认为平等主体之间不存在惩罚的权利，所以面对对方当事人的违约只能说是要求补偿损失。大陆法系继承罗马法的传统，违约金最初产生的目的是担保债的实现，而且我国自古就有“一诺千金”等对合同必须遵守的要求，基于我国的传统文化，我们也要坚持诚信原则、合同必须遵守原则，所以对于惩罚性违约金持赞成态度。
　　但基于惩罚性违约金惩罚性质的特点，在认定惩罚性违约金应持慎重的态度，特别是不能将所有的远远超过实际损失的不合理的违约金都予以承认其合法性而实施，那样将会导致道德风险，有损于相对于弱势一方的权益。人们崇尚契约自由是为了契约正义，人们限制契约自由，也是为了实现真正的契约正义。所以惩罚性的违约金的认定必须严格遵守其构成要件。
　　（一）违约金是双方当事人在订立合同时达成合意的
　　双方当事人在订立合同时对于违约金的数额或其他条件达成了共识，不存在一方不知情的情况，并且在订约时双方当事人都承诺愿意履行。在举证责任方面建议由不知该违约金条款的一方当事人举证，证明自己不知情、或者证明己方是在意思表示不自由的情况下同意的。
　　（二）违约方存在过错
　　惩罚性违约金设立的初衷是为了担保合同的履行，为了担保双方诚信的履行合同，如果一方当事人是故意违约，毁坏合同，且不存在客观性的阻碍条件，那么该方当事人主观上的过错不应该被原谅，根据诚实信用原则以及合同必须遵守等的原则，违约方不仅应按合同的规定承担违约责任，而且惩罚性的违约金的也必须完全的实现。
　　（三）惩罚性违约金的数额不能过分高于实际损失
　　违约金数额的确定可以遵循合同自由原则，由双方当事人约定，但是受合同正义原则的要求，当事人不能任意地规定数额，必须要遵循实际，即要根据缔约时所预期的损失来确定违约金的数额。如果约定的违约金的数额于实际损失来说相差悬殊时，可以由当事人申请，由裁量主体慎重地予以裁量，以达到合同正义的要求。
　　（四）惩罚性违约金不以损失的实际发生为必要
　　惩罚性违约金设立的初衷是为了担保合同的履行和惩罚一方的违约行为，所以不需要精准的利益衡量，在没有给对方造成损失时，依然给予其惩罚以树立契约的尊严，同时震慑欲任意违约的合同当事人。

　　三、我国惩罚性违约金的问题

　　（一）对惩罚性违约金的调整未与赔偿性违约金区分
　　我国《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释二》做了专门规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。”

　　根据以上我国的法律规定，笔者发现对于违约金数额的限制，并没有明确区分惩罚性违约金与赔偿行违约金，如果按照现有的规定去适用，则不能凸显这两种违约金各自的价值。法院在行使自由裁量权时也需要对相关因素给予充分的考虑，
　　（二）法官的释明权问题
　　我国《合同法》第114条规定了当事人可以请求法院或仲裁机关，在违约金低于或过分高于实际损失时予以裁量。由于我国合同法并没有规定法院或仲裁机构可依职权调整违约金的数额 ，故不应当出现法院或仲裁机构主动调整违约金的情形 ，但在实践中司法裁量机关是否能主动释明违约金问题十分混乱，实践中法官主动释明的情形并不少，同时也不乏未依当事人请求直接酌减的情况，甚至在债务人无正当理由未到庭应诉的情况下，有的法院也以缺席判决径行减少违约金。
　可见，虽然立法明定了由债务人申请启动，释明规则的强化运用会对该模式所代表的处分主义立场造成冲击。过度释明难免引发违约金债权人的不满，法官不能在对方并不认为违约金过高的情况下，不断提醒对方当事人。笔者赞成法官的释明应有所节制的观念，于债务人缺席而约定的违约金又明显过髙时，不妨依诸如《合同法》第5条等其他规则对违约金作一定调整。

　　四、对我国惩罚性违约金制度的完善

　　（一）参考多方因素调整惩罚性违约金
　　如果仅仅根据我国《合同法》及其解释的相关规定，如违约金不区分性质，并且只以百分比来确定违约金的数额，这样的规定有些机械，不能达到保障合同公平正义的要求，所以应当区分性质，综合考虑各种因素，如当事人依据合同可以获得的利益，双方当事人的谈判交涉能力是否对等，当事人违约的原因，违约方的主观过错，双方当事人的财产情况，当事人是否因违约获得收益，违约方所采用的补救措施等。
　　第一，过错因素。在惩罚性违约金的构成要件上，笔者认为要以过错为构成要件，同时不以实际损失为必要，在这里需要强调的是过错因素应当在违约金调整中占据重要地位。梅迪库斯认为“如果债务人已经凸显出侵害权利的倾向，则相对于到目前为止始终努力遵纪守法的债务人而言，以约定较高的违约金为适当。”显然他更看重过错在违约金调整中的作用，这可以给债务人心理上造成压力，以督促其诚信的履行合同。
　　第二，合同总标的额因素。对于这种因素的参考在我国法律上具有相通性，如我国《担保法》第91条的规定。同时国外也是有这种立法先例的，如法国《保险法》第23条的规定。这种参考因素的优越性在于便利司法裁量，同时由于合同种类的丰富，如果一刀切不利于保障权益。
　　第三，违约方是否因违约行为获得利润。美国经济分析学派提出了一种违约理论——效率违约。但是由于我国的传统文化，我们不提倡此种理论，我们遵循诚信原则和合同必须得到遵守，所以对于违约的行为要予以惩罚，在调整违约金时应将当事人因违约而获得的利益现行扣除，不计入损失，最后再按一定比例赔偿给债权人。
　　第四，非财产因素。此种因素在衡量时会有难度，但是如果有因违约行为而造成的其他损失，我们必须要予以考虑，该种因素不宜进行量化，目前给予适当参考即可，这也是量化规则的一个例外。
　　（二）法官释明的条件
　　第一，法院不能任意释明，必须要在已有的诉讼请求或者陈述的基础上，认为当事人有违约金调整的意思，如违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等主张抗辩的，此类与需要调整违约金有相同意思的，法官可以释明调整违约金。法官释明的原因不能是规避裁判风险等自身原因而过度行使释明权。
　　第二，没有专业法律人士参与诉讼，极度缺乏法律常识且风险承受能力极低的社会弱势群体，由于自身表达能力或理解能力有限而未直接清楚地表达自己的意志，法官可以依据当事人的意思予以释明。这也体现了法律对当事人权益的保护。