浅论物权行为的渊源

　　论文摘要 物权行为体系自诞生至今，其本意及实践中的适用及取舍，一直争论至今，数个世纪来一直未曾停息。但实际上各国各地各学派学者们对该理论体系的取舍及实践意义探讨过多，却对其原意追究甚少。在不同的原意前提下，其所指向的适用情形完全不同，所讨论的内容也便失去了同一平台基础。再剖其根本，实际上原论是如何阐述，并非那么必要去深究，在该论的基础上，形成一个与应然法不相违背，与公民心中道德准则不相抵触，且在实务操作中具有可行性的评价依据，即是善法。
　　论文关键词 物债两分性原则 物权行为的独立性 无因性 交付 公示

　　自从19世纪萨维尼提出这样一套经典理论体系后，其所能引起的物债法律关系的产生、变更、消灭，所能带来的法律后果，所被赋予的法律地位，都至今争论不休，仍未形成世界范围内的定论。我国《物权法》在制订时同样面临这一问题，而从《物权法》的规定来看，我们对物权区分性、独立性是予以认可的，但对无因性持避而不谈态度，有所取舍。本文拟将结合我国现行体系及实务操作，再做这一老生常谈的探讨，谨望能有抛砖引玉之效，使这一理论的概念能够更为明晰。

　　一、物债的两分性原则
　　这一原则可谓是萨维尼物权行为理论的基石，诸多持反对意见者对此提出了不同意见，如若这一原则被推翻，则整套理论将无从谈起。物债的两分性原则，也叫二分性或区分性原则，其核心内容是从各种一般的双务民事合同法律关系中（其中存在至少一方的主要义务的履行方式为“给付”的合同），将该合同的实际履行抽象出一个此前前所未有的概念——即“物权行为”。从而将基于缔约所形成的合同债权关系，与交付所形成的物权变动关系完全地予以分离并独立。因此，物权行为独立性原则与区分性原则在某种意义上殊途同归，并无异处。
　　有人认为这是毫无意义的幻想与法律拟制，在简洁明了的一个合同关系中徒添一个物权行为，没有任何实际意义。笔者认为这是匪夷所思的批判，但不对其观点做针对性的反面评论，只就个人观点尽量做正面阐述。
　　首先，笔者认为这一原则，作为物权行为体系的核心原则，从一个首创者的角度来看，是非常具有开创性，是具有伟大的后世意义的，也是十分科学的。第一个发现新大陆的人叫哥伦布，第二个踏上同一片大陆的人则什么都不是——踩在伟人的肩膀上，对伟人的理论进行头头是道的评论和抨击，看似确实针针见血，但实际上并不高深。然而，值得讽刺的是，无论我国对此原则表面上采取何种态度，在实际立法与司法上，均已认可了这样的一种理念与处理方式，是为何故？正是因为其理论科学性与实践可操作性。且不说其理论科学性是经得起持反对观点学者的推敲的，单凭实践可操作性，就是学术研究无论得出何种结论都无法否定的。现就这两方面具体论述：
　　（一）法理学上的科学性
　　以我国法理学的四种权利类型而言，完整的物权属于当然的支配权，具有绝对的排他性与对世性，而基于缔约所获得的民事权利则当然属于请求权，其法律地位大相径庭。当一份一方负或多方互负给付义务的民事合同被签订，各方便基此互相获得合同请求权，即合同之债的债权请求权。而这种请求权显然是不具有对抗性与排他性的，反而基于合同的相对性，只能对合同各方存在约束力。
　　在各方未实施物权行为——实际上就是合同义务的履行行为之前，原物权人仍未丧失物权，合同相对方也并未获得物权，而仅仅是一种合同期待权，是一种将来的权利。这是不容争辩的铁的事实，否则，如若当一份合同成立并生效后，合同标的物的物权即已发生转移完毕，那么所有合同法律关系诉讼中，债权人只需进行确认之诉，确认该合同效力，就可直接获得物权，合同请求权还有何立身之地？又何来给付之诉？这显然是不科学的。
　　仅以实践中与物权行为理论最贴合的一种实际现象来例举，在房产买卖合同关系中。当一份房产买卖合同成立并生效后，买受人获得了合同请求权，有权要求出让人履行合同义务，配合办理过户登记手续——这是一种典型的债权请求权。而该种请求权所指向的内容，即是请求对方履行一种行为——即“配合办理过户登记手续”——这是什么行为？这即是物权行为。怎么可能认为当一份买卖合同成立并生效后，物权即发生转移？怎么可能否认物债的二分性与物权行为的独立性？这中间必然存在一个标志性的“交付”行为——这一“交付”行为，即是物权行为，是缔约所要求的必须履行的合同义务！是导致物权变更的唯一无二的直接原因！是“缔约”与“物权变更”之间承前启后的必须桥梁！
　　（二）实践上的可操作性
　　脱离了实践的理论注定是一文不值的。在实践中，无论萨维尼的其他理论在我国作如何取舍与修饰，但实际上都已经对物权的区分性原则予以了肯定。如果否认了物债的二分性，排除物权行为的独立性，势必令物权的变更先后主体无法明确，变更的时间节点无法清晰。
　　以我国物权法对担保物权的相关规定来举例，《物权法》第180条、第181条，规定了可以设定抵押权的财产类型，第187条至第189条分别对不动产、特殊动产、动产的抵押权设立做出了明确规定。
　　对于不动产抵押，未经登记，抵押权未设立；对于特殊动产与动产，抵押权自合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。何谓未设立，何谓“自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人”？既然不能对抗善意第三人，那么抵押权已设立与未设立又有何种不同的法律后果？
　　立法不可能冗长，用语必须精炼且精准，故此需要适用法律人员有足够的理解与辨析立法意图的能力。笔者认为，未对债权设立抵押权（属于一种基于债权而增设的担保物权）的债权人，与其他债权人享有同等地位，在实践中按照债权比例获得清偿无疑。抵押权已设立但未经登记的，如抵押财产所有权发生了转移，则债权人不得对抗善意第三人获取完整的所有权，不得以自己享有担保物权为由而主张物上的追及力。这就意味着尽管担保物权已设立并生效，但在实际上无法实现。那么抵押权已设立有何意义？笔者认为，当抵押财产不存在所有权转移，即不存在善意第三人这一新所有权人的情形下，债权人有权就该抵押财产而言，不与其他债权人按债权比例分配，而是享有优先受偿权，从而实现抵押权。这就是笔者对“抵押权未设立”，与“抵押权已设立，但未经登记不得对抗善意第三人”的理解。 　　由此可显而易见，何为物权，何为债权，是否享有物上追及力，还是只享有债权请求权，是对世的排他性，还是契约主体间的相对性，在法律后果上都是天差地别的。笔者很难认同对物债的二分性、物权行为的独立性提出质疑的学者，且认为这是毫无争议的通说与实际普遍采纳的做法。

　　二、真正备受争议且确有争论的合理性的，是萨维尼对物权无因性理论所作的阐述

　　谈及物权行为的无因性理论，笔者认为，整个学术界的争论都存在一定意义上的牛头不对马嘴的现象，为什么这么说？因为在萨维尼对物权无因性原则做阐述时，其用语是“基于错误所实施的交付也是有效的”，“有效的物权行为不受错误的原因行为影响”。在对这一原论做探讨之前，我们学者连对这一原论的真实意图都不能形成一致意见。
　　（1）有的将原论中的“错误”一词，扩大理解为“无效、被撤销”，即“原因行为无效或者被撤销，均不影响物权行为的效力，物权行为并不因此当然无效或被撤销”，并基此而评论；（2）有的将原论中的“原因行为”缩小理解为“合同行为”或者“债权行为”，即“基于合同产生的债权请求权因某种原因被认定无效或者被撤销，均不影响已经实施的物权行为效力”，并基此而评论；（3）有的更是将其曲解为“只有当存在第三人善意取得时，物权行为无因性才有存在意义，如世上只有合同出让人与买受人双方，则无因性没有其适用意义”，并基此认为善意取得制度足以代替，或者说是修正、完善了物权行为无因性制度，在保护善意第三人的同时，限制了恶意第三人的利益，优化了无因性中绝对不可撤销的弊端，支持与反对双方也基此做出各种不同的评论。
　　由此可见，对萨维尼这一无因性原论的概念与本意究竟何指，学者们尚未形成普遍的共识，后续的任何讨论都不在一个共同的平台，完全不存在可辩性，争论变得失去意义。因此笔者认为，任何人在对此发表观点之前，首先都要明确自己对该原论的概念性理解，并与对概念理解相同或相近的人，才存在后续对其正误探讨的意义。以下是笔者自身对该原论意图的个人理解：
　　不妄做过多扩大与外延，仅从词义来理解，就是物权行为的实施即发生物权产生、变更或消灭的法律后果，而其原因对错甚至有无原因，均在所不问。我们知道，物权变动在我国除法律另有规定之外，只有两种情形，对于动产是四种交付类型，现实、简易、指示及占有改定，不动产则为登记公示。物权行为的无因性作为区分性独立性所附带的必然结果，仅仅是指明了，物权行为一旦做出，无论有无原因行为，无论有无支付对价，无论缔约阶段意思表示是否真实，无论合同本身自始无效、效力待定或被撤销，均不影响物权行为导致物权产生、变更或消灭的法律后果。而至于由于上述原因，成文法律是否做出相应的处理、调整或规制，都不在无因性的干涉范围。而学者们却将其过大地理解为无因性旨在提出“即便前合同无效或被撤销，物权行为均不受影响，不可撤销”，这在笔者看来是相当武断地擅自曲解了无因性的本意。
　　这就是笔者对无因性的理解——无因性仅旨在明确原因行为无论对错甚至有无，均不影响已实施的物权行为在被撤销之前，能够引起物权产生、变更或消灭的法律效力——而该原因行为的对错或有无，是否导致该物权行为可被撤销，根本就不在无因性的讨论范围之内——而这也是笔者认为学术界对无因性的各种探讨与争论都缺乏一个平台前提的意思所在——对无因性的真正意指都尚未达成共识，无益徒辩其他。
　　三、对萨维尼物权行为体系数世纪来争论不休的根本原因

　　由于后人绝大多数普遍认可并采纳了独立性原则，却在数百年的争论中对无因性追根究底，演化出各种不同解释并就此争论不休，才使得学者们似乎太过于高看了物权无因性的法律意义，错把其与独立性这一伟论置于平等甚至更高的位置进行探讨。然而实际上萨维尼先生的物权行为体系中，无因性只不过是物权行为独立性的一种必然衍生原则，并不是该理论体系的重点，物权行为独立性才是其具有伟大意义的核心理论。物权行为的无因性实际上包含在物权行为区分性、独立性之内，是萨维尼先生对区分性、独立性的进一步阐述，而并非并列的两个原则，更并非无因性优于区分性而存在。也许对这一点进行更多的探讨，以期达成共识或形成一种新体系，会远比妄自对无因性的所指进行偷换概念地揣测，再基此进行评价要显得学术严谨得多。
　　综上所述，笔者认为萨维尼的物权行为理论体系核心即是物权行为的区分性、独立性，而无因性属于其当然的内涵之一，在认可前者的前提下，对后者并无争论的实践价值。即便要问个对错，无因性理论也并没有武断地、绝对地断定“物权行为一经做出就不可被撤销”这种意思，并不存在谬误与可批判性。