简论不动产登记制度中的公证问题

　　论文摘要 不动产登记制度是否引入公证制度曾引起了激烈的探讨，但最终《物权法》出台之后未将公证制度引入不动产登记制度中。但经过多年的实践看，物权法未引入公证制度是个缺憾。目前我国物权登记制度本身存在缺陷，依靠本身的制度并不能解决这些问题，若引入公证制度将有益于促进很多物权登记制度缺陷问题的化解。参考国外立法例看，我国不动产登记制度引入公证制度具有必要性和可行性。
　　论文关键词 登记对抗主义 争论 可行性与必要性

　　孟子曰：无恒产者无恒心。这句话现代法律学者大多将其与财产私有联系在一起，认为只有法律将人们所拥有的财产权利进行确认并予以保护，“使得物有其主，并有排除他人对自己财产的侵犯或者夺取，财产所有者才会有信心和动力投入财产创造财富” 。此处的财产体现物权法上，主要是指不动产。不动产对个人而言属于安身立命之本，对社会而言属于社会财富的基础和积淀，对个人及社会的重要性不言而喻。按照我国物权法的规定，不动产物权变动和交易均以物权登记作为公示方法。我国《物权法》将债权行为和物权行为进行了分离，即“当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力” 。但我国物权法等法律法规明确规定了不动产的登记部门，但法律上并未将不动产公证制度引入物权登记制度中。
　　一、我国不动产登记的主要问题

　　（一）我国不动产登记制度概述
　　物权登记分为实质审查与形式审查两种审查方式。实质性审查相较于形式审查的差别在于，是否对引起物权变动的原因行为进行合法性和真实性审查，其可以有效的证明登记权利与真实权利是否一致，提高物权登记的公信力，稳定社会秩序和保护交易安全。我国《物权法》与《城市房地产管理法》明确了房产及土地物权登记部门及相关问题，初步建立起了不动产登记制度，但两部法律均未将公证制度引入登记制度。
　　（二）我国不动产登记制度的主要缺陷
　　1.不动产物权登记形式审查模式的弊端
　　我国不动产登记审查方式属于形式还是实质性审查，学界及实务界的看法均莫衷一是。主要原因是《物权法》第12条规定，一般情况下不动产登记采取窗口审查即根据当事人申请时提交的材料进行形式审查，只有在必要时可以实地查看。但在实践中看我国不动产登记审查方式为形式审查，因为不动产登记机关若对每一个物权变动都进行实地查看，保证登记簿与实际权利一致，显然不可能。也无疑增加了时间和成本，影响登记的效率，进而影响商品交易的迅捷和流转。因此，我国不动产登记制度主要是形式性审查方式，但这样的做法容易产生登记错误，进而降低不动产登记的公信力，影响交易安全。
　　2.登记错误责任认定及救济机制不完善
　　《物权法》第21条规定了因登记机构登记错误导致他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。但是这条规定太笼统，“对登记机构的赔偿责任性质、原则、责任范围等均未作明确规定，而且缺乏统一的司法救济制度” 。当事人因善良信赖登记机构公示的错误信息，造成财产损失不可避免，如何救济？现有的救济方式为外乎两种：第一国家赔偿。当事人提起行政诉讼，但因法律依据、法律程序以及证据运用等缺失，当事人若想胜诉困难极大。第二民事赔偿。因为登记机构属于国家行政机关，不属于民事主体，因此于法无据。不动产物权登记错误给当事人造成损失的责任认定及救济机制是不动产物权登记制度饱受部分学者及实务者非议，并呼吁引入公证制度的一个重要原因。
　　3.物权变动的真空地带
　　物权变动登记的原则在大陆法系主要有：一是登记对抗主义，二是登记要件主义。登记对抗主义是指物权登记不产生物权变动的效果，登记仅是为了对抗第三人。“登记要件主义是指物权登记是物权变动的生效要件，不登记不产生物权变动的效果。我国《物权法》采取登记生效主义，即债权行为与物权行为相分离，不动产交易合同自债权合同成立时成效（除法律另有规定或合同另有约定外），不登记不影响合同成立并生效，只是不产生物权变动的效果。” 那么债权合同成立并生效后，在不动产物权登记之前存在真空地带。大多持引入公证制度的学者认为，此阶段可以引入公证制度，由公证机构对不动产交易进行实质性的审查，确保物权登记与实际权利相一致，保证交易安全。
　　二、国外不动产登记中公证制度的立法例考察

　　（一）德国不动产物权登记中公证的规定
　　作为典型的大陆法系国家，德国不动产物权登记采取形式主义的物权立法模式，即物权变动时必须具备有效的债权合同、物权变动合意及登记形式要件。而公证制度贯穿于上述三个阶段，即公证机构发挥着履行实质性审查的关键作用。德国《土地登记条例》规定：“只有通过公开文书或者公开公证文书证明同意登记或者其他用于登记所必须的表示的，才为登记。” 《德国民法典》第313条规定当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，须经过公证。 公证机构考察当事人之间是否具有真实有效的物权变动合意，处分人处分的权利与事实是否相符，由公证机构来核实实体法律行为和实体权利的对应性。
　　（二）法国不动产登记中公证的规定
　　法国不动产物权登记效力采取登记对抗主义的立法例，即不动产物权的变动自债权合同成立生效时变动，登记仅产生对抗第三人效力，不登记不影响物权变动的效果。登记机构无权对当事人之间申请登记的行为效力进行审查，只有例外情形时，才可依据相关法律审查当事人之间的行为效力。如果物权的变动仅依靠债权行为就可以实现，那么如何保护不动产交易安全？实际上公证机构早已介入，即《法国民法典》第1582条规定买卖得以公证文书为之，或者以私署文书为之；各地区不动产的买卖、分割、转让、抵押、拍卖等行为必须公证。只有经过公证登记机关才给予公示，公证机构的作用显而易见 ，其构筑了一道防火墙，过滤了不动产交易的风险，保证了登记权利与事实权利一致，确保了交易安全。 　　德法两国不动产物权登记引入公证的主要原因是，公证机构作为非国家行政机构依法独立行使国家证明权，以其行使公权力调整私权行为并对私权产生准司法效果的特性，契合了不动产物权变动过程中的内在需要。

　　三、我国不动产登记中引入公证制度的必要性与可行性

　　（一）我国不动产登记中引入公证制度的必要性
　　1.预防和减少纠纷，促进社会稳定及不动产交易安全
　　公证机构行使的证明权属于国家公权力范畴，其以拥有的证明、监督、预防等价值功能调控不动产交易行为，考察当事人之间是否具有真实的物权变动原因。不动产登记制度中引入公证，将会有效防止申请人提供虚假权属证明等虚假材料，欺诈登记机构骗取登记的行为发生，降低错误登记的几率。从而提高登记信息的可靠性，增强公示信息的公信力，保护不动产交易安全。
　　2.合理分配并强化各方责任，化解登记机关的风险
　　物权具有绝对排他性的效力，因此物权信息必须以一种可以被外界了解其现状及变动状态的方式，解决信息不对称，使第三人产生物权交易的信赖。不动产物权登记是以登记作为不动产物权变动的公示方法，这种公示方法使得第三人可以通过外部了解不动产物权的现状，保护善意信赖公示信息而为不动产物权交易的第三人的利益。公证制度介入的价值在于，公证机构依法对当事人之间的不动产交易进行实质性审查，保证公示的权利与事实权利一致。同时，还对当人进行不动产交易起到警示作用，使其对交易行为采取审慎的态度。对登记机构而言，降低了风险，转移了登记机构的赔偿责任负担。同时还可以弥补物权变动规则的不足，填补空白。
　　（二）我国不动产登记中引入公证制度的可行性
　　1.德法两国立法例的理论启示
　　德法两国不动产登记引入公证的立法例值得我们学习和借鉴，特别是德国的立法模式。德国将不动产交易分为债权行为和物权行为，法律赋予公证机构审查债权行为，登记机构审查物权行为。登记机构办理登记时要求申请人必须提供公证书，否则不予办理。物权行为理论为不动产物权登记引入公证程序，并将公证设置为前置程序提供了前提和基础。
　　2.我国公证制度本身优势契合了不动产登记的内在需求
　　（1）公证机构依法相对独立，机构设置比较合理。作为公权力社会化的一种表现，公证机构行使的证明权属于国家证明权，属于社会公权力的范畴。但公证机构属于非国家机关，因此，公证机关与行政脱钩，在体制上保证了公证机关免受非法或者不当的行政干预，依法独立行使国家证明权。同时，公证体制本身的发展思路将是公证的社会化，使得公证机构更具鲜明的社会服务性质。
　　（2）监督机制较为完善，赔偿责任确定。相较于登记体制，我国《公证法》规定的比较完善，在公证的性质、公证业务的管辖、公证范围以及法律责任等方面规定的较为完善。既确保了公证行为顺利进行，又使公证得到全方位的监控。有权利必有救济，公证制度相较登记制度在赔偿制度上设置的比较完善。首先，公证法明确规定了公证行为本身具有有责性，即建立有过错责任追究制度，因公证错误造成的当事人的损失，由公证机构或者公证员担任赔偿责任。其次，按照公证法第15条的规定，公证行为参加公证执业责任保险，将执业风险转移给保险公司。最后，公证赔偿后备金等公证补偿制度的设立，为公证执业行为的赔偿责任再加一道防线。上述公证赔偿责任制度将为公证执业责任提供充分的制度保障，使其可以完全承担执业行为的社会法律责任。而不动产物权登记制度尚未设立比较完善的赔偿制度等，若因登记机构及工作人员造成当事人损失的，很难得到赔偿。
　　（3）公证实践积累了丰富的经验，公证人员素质整体较高。公证事业近几年发展迅猛，公证业务除传统业务范围，在知识产权等新兴领域应用也非常广泛。公证业务量每年都在1000万件以上，大大促进了不动产物权变动的合法、规范、有序进行。公证对实质性审查的公证事项积累了丰富的经验。此外，“我国公证员必须通过国家司法考试，还要经过国家任命取得执业资格，属于法律职业共同体中的成员，具有相同或相近似的法律思维能力和判断能力。而登记机构的人员显然是无法达到这种法律素养的。”
　　四、结语

　　综上所述，我国不动产登记制度本身存在很多缺陷，依靠其自身制度难以解决问题，特别是在赔偿责任上更是难以解决。国外不动产登记制度引入公证制度已经日趋成熟，为我国不动产登记制度引入公证具有很好启示和借鉴价值。不动产登记引入公证具有现实的必要性和可行性，希望我国不动产登记制度在未来的立法或者修法过程中，考虑引入公证制度。