浅析商标获得显著性制度完善

  　　论文摘要 商标显著性是商标法领域最基本的概念。其重要程度就如同独创性对于作品，新颖性对于专利，必不可少。 然而不同于作品和专利，商标的显著性未必是一开始便天然具有，通过后天的使用，本来不具有显著性的标示，同样可以获得显著性，从而成为商标。显著性是标示升格为商标的必由之路，是否满足这个条件直接影响商标权利的存在与否，以及权利大小。

　　论文关键词 显著性 竞争优势 驰名商标
　　一、 我国获得显著性立法及实践
　　（一）我国现行法中的获得显著性商标立法现
　　我国商标法于1982年制定，至今经历了1993年和2001年两次修改。在《商标法》1993年版本中关于商标显著性立法仅体现为两处，其中第七条规定了商标的定义，而第八条则列举了多项不具有显著性的情况。从这两条规定可以看出，1993年第一次修改的《商标法》基本排除了不具有显著性商标获得注册的可能。2001年我国加入WTO，这一国际新形势对《商标法》提出了新的要求，于是进行了第二次修订，这次修订在显著性方面的修改多达四处。 其中第八条和十一条将显著性作为商标申请注册的首要条件，只要申请标示可识别，且能够将企业商品服务与市场同类商品服务区分开来，便能申请商标，而且这种显著性既可以是固有显著性，也可以是获得显著性。有别于国际通行做法，该版《商标法》将非可视性商标排除于可注册商标之外。同时《商标法》对于单一颜色是否在获得显著性后能够注册为商标态度并不明确。
　　（二）我国获得显著性商标司法实践
　　1.“解百纳”案
　　“解百纳”案中，法院认为“Cabernet”存在多种解释，并非唯一特指某种葡萄品种，而且“解百纳”与“Cabernet”之间并未建立唯一对应的翻译关系，即使在部分载有“解百纳”的书籍中，对“解百纳”所包含的葡萄品种范围及所代表的葡萄酒品味也没有形成比较统一的说法，因此根据目前证据，尚难以认定“解百纳”为葡萄酒通用名称。而且即使“解百纳”不具有固有显著性，词汇本身不具有识别和区分作用，但是根据“张裕”提供的多份证据也标明“解百纳”从2001年开始便长期被“张裕”公司作为葡萄酒的商标或特定名称使用，在事实上已经能够起到区分葡萄酒商品来源的作用，综上，裁定争议商标注册予以维持。虽然该判决书在很大篇幅上都在论证“解百纳”并不构成葡萄酒领域中的通用名称，但是最后还是回归了问题的本质，标示是否具有显著性。虽然消费者的意识是判断标示是否具有显著性的最终判断标准，但是标示的使用时间、范围、投入以及在使用过程中获得的各项荣誉可以成为判断的辅助标准，其中尤其突出了市场业绩在判断是否获得显著性中的重要作用。
　　2.“吉列”案
　　吉列公司于2001年12月向我国商标局申请颜色组合商标（如下图），被商标局以“申请商标图案仅直观反映商品的外形，缺乏显著特征，不具备商标识别作用”为由驳回。吉列公司不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会申请复审。申请人的主要理由便是，该颜色组合商标已在中国长期实际使用且进行过大量的广告宣传，实际上已经具备较高的知名度，消费者能够通过电池表面的颜色组合区分申请人商品与其他竞争者商品，因此属于获得显著性特征的情况。商标评审委员会在确认了大量关于申请商标使用和广告宣传的材料后，认可了申请人的说法，该颜色组合商标经过长期的宣传和实际使用，已经成为了电池产品中的显著标示，能够在使用领域发挥识别和区分作用。
　　（三）我国获得显著性商标中的问题
　　1.获得显著性认定规则中的问题
　　《商标审理标准》第八条第二款和第三款规定在判断标示是否获得显著性上需要考虑的因素。 与版权法和专利法不同，商标权利的基础不在于商标设计的独创性和新颖性，而在于商标能够在市场中所发挥的识别和区分商品服务来源的属性。标示是否具有这种属性，消费者才是最终的决定者。但《商标审理标准》第八条第二款规定的判断方式，大都是从经营者的角度出发，以客观标准的方式来判断标示是否获得显著性。如在“小肥羊”商标案中，商评委法院便是在考虑内蒙古小肥羊公司使用标示的方式、时间、范围、投入，认为“小肥羊”已经具有了识别性后，将该商标授予该公司，但是却未考虑在市场中消费者无法只根据“小肥羊”而区分不同的商品服务提供商，这也是为什么商标授予后对市场造成的风波却难以平息的原因。
　　2.获得显著性商标的驰名问题
　　驰名商标之所以受到更强的保护，根本在于驰名商标本身，除了具有商标基本的识别功能和区分功能之外，还凝聚巨大的销售力和销售价值。为了保护这种隐形的销售力和销售价值，驰名商标在禁止混淆之外还享有反淡化的保护。无可否认，某些获得显著性商标之上同样凝聚着企业良好的商誉，但是笔者认为这并不能成为其受反淡化保护的依据。根据《商标审理标准》第八条与《商标法》第十四条可知，判断标示是否获得显著性和商标是否驰名的方式和手段基本类似，也就是说在商标实务中存在获得显著性商标一经注册便驰名的可能，这种推论还会衍生出另一个荒谬的结论，获得显著性商标的反淡化保护的证明责任比证明直接侵权还要低，因为至少在证明直接侵权时还需要证明存在混淆可能性，而证明商标受到“淡化”则不需要。
　　3.获得显著性商标限制注册问题
　　对于荣誉性标示能否通过使用获得注册问题，我国商标法律并未直接给出答案，而是在《商标审查标准》第一部分第九项“夸大宣传并带有欺骗性的”和第十项之（八）“容易误导公众的”做出规定。但是这种立法模式，并不能解决实际中出现的种种问题，如“茅台”案，的确在现今中国，“茅台”国酒之名当之无愧，但是这并不能成为将“国酒”这种荣誉称号，通过行政注册手段授予茅台企业的正当性基础，因为市场瞬息万变，而商标却可以通过续展而一直拥有，不能用商标来绑架标示本身的荣誉属性。而且以公平观念观之，获取荣誉称号最好的方式还是通过市场的公平竞争，而不是行政授予。

　　4.获得显著性商标合理使用问题
　　我国《商标法》虽然经历了两次大改，却至今未将商标合理使用写入法条，遍查法源，也仅仅是在《商标法实施条例》第四十九条中有过极为笼统的规定，可操作性不强。实践中关于商标合理使用比较具有影响力的文件包括北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发（2006）第68号），该《解答》明确列举了六项情形属于合理使用， 此外，该解答在类型化合理使用行为后还明确了合理使用的三个要件：（1）出于善意；（2）非商标使用；（3）只是为了描述或说明自己的商品。从上文的论述中可以看出，我国并不承认合理使用和混淆同时存在，存在混淆可以成为驳斥合理使用的最有利证据。笔者认为，对于固有显著性商标而言，该条规则完全适用，但对于获得显著性商标而言，却不应设定如此严格的门槛。总所周知，获得显著性标示来源于共有领域，因产生了“第二含义”才获得注册，而且产生“第二含义”后并不是说“第一含义”便自然消亡，其仍普遍适用于公共领域，如果以混淆作为合理使用的门槛，将使公共利益处于不利的地位。综上，笔者认为：获得显著性商标的合理使用可以容忍一定程度的混淆，当然这种低程度的混淆必须与竞争者的善意使用为出发点。
　　二、 我国获得显著性商标制度完善

　　（一） 获得显著性商标制度完善的必要性
　　随着时代的发展，市场的成熟，越来越多的企业开始意识到，虽然描述性标示固有显著性不高，但是却能直接显示商品或者服务的特点。这种特性天生便能勾动消费者的联想，在市场投入初期，经营者只需花费较低的成本便能在消费者中推广，进而获得较高的知名度。这也是为什么在牙膏市场不断涌现如“中药牙膏”、“水果牙膏”、“竹盐牙膏”的原因。而与市场上踊跃出现的各类获得显著性商标相比，我国在获得显著性立法上则略显单薄，已难以应对市场中层出不穷的新问题，因此笔者认为完善我国获得显著性商标制度是维护市场秩序，推动公平竞争的必然要求。
　　（二） 完善我国获得显著性商标制度的建议
　　TRIPS协定中对商标进行了定义 ——任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的标志或标志组合，均能构成商标。相比该定义，我国《商标法》的规定明显保守的多，不仅把商标确定为可视性标志而且将单一颜色剥离出商标保护范围。不论非可视性商标在我国到底是否具有可注册性，单一颜色能够获得注册在实务中已经有了相关案例，因此建议改成：
　　第**条：任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的可视性标示或可视性标示组合，均可以作为商标申请注册。
　　消费者对不具有固有显著性标示的认知，才是判断标示是否获得显著性的试金石，因此在审理标示是否产生“第二含义”时更应当加大消费者认知的证明力度。
　　第**条：依照《商标法》第十一条第二款的规定，审查经过使用取得显著特征的标示，应当优先考虑：（1）相关消费者对标示认知情况；（2）行业及相关媒体的专业声明。其中在判断消费者认知情况应当综合运用消费者证言、消费者问卷调查以及消费者实际混淆等手段。
　　其次应当结合如下因素进一步考虑：（1）该标示在指定商品/服务上使用的时间、方式以及程度；（2）竞争者对该标示的使用；（3）申请者的广告投入，以及该商品/服务的实际销售额；（4）使用该标示取得显著性的其他因素。
　　获得显著性商标来源于公众服务于大众，在权利范围上，相比固有显著性商标应当受到更大的限制，而这便包括其是否应当受到反淡化保护上。
　　第**条：在认定驰名商标时，应当结合商品或服务的性质，重点考虑商标本身固有显著性。不具有固有显著性，或者固有显著性过低的商标在认定驰名商标时应当持更谨慎态度。
　　商标的价值应当来源于商标权人对商标的积极使用，是市场公平竞争的结果，因此不能通过行政注册的方式将荣誉性的标示授予某个市场中的企业。
　　第**条：具有荣誉性、或将带来不正当竞争优势的标示，商标局不予注册。
　　合理使用是对商标权利的限制，是平衡社会公共利益与商标权人利益的必然选择。获得显著性商标的权利范围天然小于固有显著性商标，同样在合理使用制度上也是如此。
　　第**条：正当使用商标标示行为至少应当满足下列条件：（1）使用出于善意；（2）非商标使用；（3）使用是为了说明或者描述自己的商品。同时轻微程度的混淆并不能排除对获得显著性商标描述性使用的正当性。