简论确定商法基本原则的标准

　　论文摘要 关于商法的基本原则，学者们各抒己见，提出各种有价值的学说，而对于以什么样的标准确定商法的基本原则学者们莫衷一是，商法的基本原则应当符合三项标准，即体现商法的本质—营利性，体现商法的效益、安全、公平等价值，体现商法的的基本内容。

　　论文关键词 标准 营利性 商法价值

　　商法的基本原则是对商法体系具有统领作用的根本准则，确定商法原则首先涉及标准问题，采用什么样的标准来明确商法原则，学界没有统一观点，处于百家齐鸣，百花齐放的状态，目前学者的观点主要有以下几种。
　　第一种观点是三标准说，即有明确的调整对象；明确区分是现代商法还是近代商法；严格区分是商法的一般原则还是基本原则。有学者提出了另外一种三标准说，即确立商法基本原则要从商事关系的本质去认识商法原则；着眼于商法产生的大背景；以发展的眼光看待商法基本原则。四标准说是指商法基本原则要反映商事关系的本质；体现商法的基本内容；统辖商法的基本制度并适应商法的国际化趋势。八标准说主张商法的基本原则应当考虑商事立法的指导思想；要借鉴国外成功的立法经验；要能够满足繁荣我国市场经济的客观需要；要符合准则的根本性；效力要具有贯彻始终性；内容具有特有性，对于立法司法活动具有普遍指导意义。还有一些学者提出了综合标准说，即不要将民法基本原则当成商法原则进行重复表述，不要将商法的具体规则或制度拔高为商法的基本原则，不要机械地理解商法基本原则贯穿于商法规范的始终，不同的商法规范其价值取向仍有不同的重心。这些标准是学者从不同角度出发提出的，都有一定的道理，笔者从这些观点中提取了三个能够有效，科学的确定商法基本原则的标准来进行一下剖析。
　　一、 商法基本原则应当体现商法的本质—营利性
　　以区别于其他部门法尤其是民法
　　（一） 商法基本原则应当紧紧围绕商法的调整对象和商法的目的
　　商法的调整对象是商事法律关系，也就是商人在商事活动中所产生的法律关系，商人之所以不同于一般的民事主体，是因为他们的行为目的具有营利性。商人从事商行为为了实现利益的最大化，而商事活动在进行过程中也确实产生了各种利益和价值，商法规范是紧紧围绕商人和商事活动的，其目的应当与这两者一致，即利益最大化，所以如果某一原则能够指导商主体营利，那么其可作为商法基本原则。
　　（二） 商法基本原则应当区分于民法的基本原则
　　无论是采取民商合一还是民商分立的体例，商法都是实质意义上的，不以人的意志为转移，它是商品经济尤其是市场经济的选择，其存在对于经济发展和社会生活具有重要意义，民法和商法紧密联系却又相互区别，民法是纯私法，调整的是平权关系，商法则以私法为主体，兼具有公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系，民商法并行但不完全兼容，商法的内容很大一部分民法未涉及，也就意味着民法和商法具有不同的调整范围，它们的基本原则应当是各具特色而非重叠，民法的基本原则在商法中是有所体现的，如公平原则和诚实信用原则，在商品交易中同样需要公平交易与诚信买卖，但民法是以家庭个人利益为本位的，而商法是以市场交易主体利益为本位，它们的侧重点不同，商法的营利性决定了商法必须保障商事主体所获得的利益，与民法相比较商法更认同效益优先，兼顾公平，商法中的公平主要体现在在民法规定之外赋予商主体更多的注意义务和更加严格的责任，如上市公司信息披露制度。从上面这个例子就可看出民法原则不能指导商法的立法与司法，所以商法原则不能为民法原则所替代，其具有独立存在价值。
　　民法的基本原则的精神虽然在商法中有所体现，但商法作为独立的部门法，其原则应当明确体现商法的特性，民法原则体现的是私法领域的一般原则，商法基本原则不应当为民法所包括，在归纳商法的基本原则时就没有必要对民法的一些基本原则进行重复。

　　二、商法基本原则应当体现商法的价值取向

　　商法的价值追求，通常又称为商法的理性价值，指基于商法制度的确立和推行而能够产生的社会效果。而商法的基本原则是商法规则和商法价值的中间环节，是将商法价值转化为连接规则的桥梁。笔者认为商法的基本价值取向应为效益价值、安全价值和公平价值，商法的基本原则应当符合上述几种价值追求。
　　（一）效益价值
　　效益的基本含义是从一个给定的投入量获得更大的产出，或者以同样的资源消费取得最大的效果，商法之所以将效益作为首要的价值选择，是由营利性所决定的，与其他任何法律领域比较，商法更能表现出法律与利益的较量和利益对法律的影响。要想实现效益价值，就必须使商事活动处于快速的流通过程，使商事交易简便，迅捷，就意味着商事交易周期缩短，降低成本，交易次数增多和资金利用率提高。这是在确定商法原则时必须考虑的。
　　（二）安全价值
　　商法之所以对于安全给予特别关注，是由两个因素决定的，其一，安全价值是商法追求效益价值不可避免的产物，商主体为了达到营利目的，除了通过简便，迅捷等方式交易外，可能会动用非法手段来达到目的，如果放任其活动而忽视对交易安全的保护，商业就会陷入无序的状态，其二是现代各国逐渐改变了司法领域的自由放任主义转而采取必要的措施对其予以适当干涉，其目的是关注社会利益，维护交易安全。
　　（三）公平价值
　　公平的含义是公正合理的分配利益，对受到损害的一方予以救济，在商法上公平的价值追求主要是指合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，当一方权利受到侵害时，公平合理的给予救济，我国在民法之外赋予商主体更多的注意义务，如商事登记制度，上市公司的信息披露制度，体现了对商事交易中弱小的当事人的特殊保护，商法交易中的公平原则不仅维护形式意义上的平等，还更注重实质意义上的平等，是对社会整体利益的一种协调和保护。

　　三、商法基本原则应当体现商法的基本内容

　　商法主要是围绕两部分展开的，其一是商主体，其二是商行为，它们是商法的核心结构和内容，只有商法基本原则围绕商主体和商行为来确定，才能对商主体进行合理的规制，给予其真正的行为自由，才能使商行为活动更顺利流畅地进行。
　　（一）商法基本原则的确定要围绕商主体进行
　　商主体是一种特殊的法律人格，之所以在确定商法基本原则的时候要考虑商主体有以下两个原因，其一市场是由各种商主体构成的，商主体是经济体系的基石，就好比一幢楼房，如果地基不稳，房子就会倒塌，同样道理如果商主体不过关有大量缺陷，就会导致整个经济体系的崩塌。其二市场上的商主体类型繁多，它们都从事商行为，但其规模，资金，人员构成差异显著，相对人只有在知晓交易对象性质并能判断交易风险程度时，才可维护交易安全和稳定，在商主体的具体细节方面，哪些商事组织可算作商主体，商主体可设定哪些财产关系和组织关系，商主体的成立如何为外部所知晓，必须由商法基本原则进行指引，只有这样，才能建立一个健康有序，稳定的社会主义市场经济秩序。
　　（二）商法基本原则的确定不能忽视商行为
　　商行为是指商主体所从事的营业行为和投资行为，商行为也往往被称为市场行为、交易行为或市场交易行为，系以商事交易为内容的法律行为，较为清晰地表现出商事交易的一些重要特点。
　　商行为具有较高的技术性，尤其是商事交易中的票据行为，保险行为要求行为人熟悉法律规定，而且要精通操作技术，严格按照规范活动。
　　商行为应当具有公开性。商主体在经营过程中往往会形成其特有的商业秘密，必然需要通过一定措施确保商业秘密不致泄露，然而，商事交易行为会直接影响到交易相对人甚至社会公众的利益，因此，为维护交易安全，必须以一定方式使交易相对人或社会公众获得交易双方的情况，如商事登记制度、商事年检制度，上市公司信息披露制度等以确保行为的公开性。
　　商行为注重效率和外观主义。商行为要求简便，迅捷，因而往往确立交易形态定型化的行为范式，并采取短期消灭时效（诉讼时效）原则。与民法中强调行为人的真实意思表示不同，商行为特别注重外观主义，以维护交易安全。
　　之所以确定商法原则时要考虑商行为的各种特点，是因为商品流转的客观规律要求法律对其进行充分保障，商法的目的是通过建立良好的交易秩序保障交易，促成交易而不是限制交易、妨碍交易，确定商法原则的时候关注商行为的需要，就能达成使交易迅速快捷流转的目的，从而使商事交易实现利益最大化。

　　四、结语

　　确定商法基本原则的标准是一个见仁见智的问题，学者观点众多，笔者选择最具有代表意义的三项标准进行具体剖析，确定商法基本原则的标准应当体现商法的本质——营利性，体现商法的效益、安全、公平等价值，体现商法的的基本内容。一家之言，定有缺憾，究竟以什么样的标准确定商法基本原则是值得进一步思考与探究的。