简论对《反不正当竞争法》的评析与完善

  　　论文摘要 本文分析了我国《反不正当竞争法》的缺陷，论述了修订该法的社会制度背景，并对国家工商总局提交国务院法制办的最新修订稿的主要内容进行介绍和评述；最后，在该修订稿的基础上提出了进一步完善该法的建议。

　　论文关键词 反不正当竞争法 修订 立法完善

　　自德国1896年制定世界上第一部反不正当竞争法，世界各国认识到反不正当竞争法的重要性和实施的迫切性，纷纷效仿。我国也于1993年颁布实施了《反不正当竞争法》，在当时的历史时期和制度背景下，为规制我国经济领域的不正当竞争行为发挥了重要作用。随着我国日新月异的发展，不正当竞争的新情况层出不穷，现行《反不正当竞争法》已经不能满足当前社会的发展需要，亟需修订和完善。
　　一、我国《反不正当竞争法》的立法现状
　　随着我国1993年《反不正当竞争法》与2008年《反垄断法》的出台与实施，我国反不正当竞争领域的分立立法格局已经形成。我国许多地方立法机构制定反不正当竞争法的条例或办法以及国家工商行政管理局制定了反不正当竞争法的配套规章。从专门法律来看，我国已经形成了主要以反不正当竞争法，地方性法规以及行政规章构成的反不正当竞争法律体系。
　　（一）我国1993年《反不正当竞争法》的评述
　　我国现行的《反不正当竞争法》已实施20个年头，它的缺陷日渐凸显，面对现实当中层出不穷的矛盾和新情况，现行法律的无能为力已为学界和实务界所诟病。
　　主体的不明确与前后矛盾。从消费者角度来看，《反不正当竞争法》第一条明确规定“保护竞争者和消费者的利益”，而在整部法律中缺乏对消费者的保护的条款。主要表现在：（1）不正当竞争侵害对象未包含消费者。第二条第二款中，不正当竞争侵害的对象是其他经营者的合法权益，而对消费者的合法权益只字未提。（2）消费者合法权益受到侵害没有赔偿请求权与诉权。第十条侵犯商业秘密的行为要求其侵犯者或受害者都是经营者；第二十条规定，经营者违反规定，能够申请赔偿和请求诉讼的主体是被侵害的经营者。
　　从经营者角度来看，不正当竞争的主体不科学。从第二条第二款来看，不正当竞争的主体是经营者，不包括非经营者，但是在该法第七条中规定的政府及其所属部门的限定购买行为、滥用行政权力行为以及招投标者的投标者串通投标、相互勾结，是否属于不正当竞争行为，是否是不正当行为的主体，前后有矛盾之处。
　　执法主体及职责、监管规定不明确。现行法第三条规定，履行监督检查职责的主体是县级以上人民政府工商行政管理部门，法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。这就意味着执法的主体的不明确，容易引发多个部门职责不明、执法混乱的现象。这对该法形成了肢解，动摇了其“经济宪法”的权威性，在不正当竞争问题不能形成统一、有效的监管。
　　缺乏对网络不正当竞争行为的规制的规定。网络的出现，制造了虚拟的空间，改变了对市场的传统认识。它拓宽了市场的范围，改变了消费模式。而《反不正当竞争法》所规制的是传统市场的反不正当行为，面对新型的网络经济显得鞭长莫及。网络经济下的不正当竞争主要包括两种类型，第一种是传统型——即以网络技术为工具的不正当竞争，其本质上同反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，可以适用现行法律的规定；第二种是新型的不正当竞争行为——所采用的网络技术本身就是不正当竞争行为，包括几种类型：网络域名注册服务市场的不正当竞争行为、构成不正当竞争的超链接行为、恶意攻击他人网站的不正当竞争行为、应用软件的恶意不兼容行为等，这些行为早就超过了现行法的规制范围，亟需纳入法律调整范围。
　　相关概念不明确。《反不正当竞争法》所规定的11种不正当竞争行为内涵和外延的界定有待进一步明晰，不正当竞争的行为方式并不足以涵盖所有的不正当竞争行为。主要表现有：（1）法律概念不明确，导致执法过程中没有统一的标准，容易导致任意性执法。如现行法中所规定的“知名商品”、“商业贿赂”等专用名词缺乏概念性的界定。（2）不正当竞争行为的内涵有待进一步的明晰和扩大。如第五条第二款所规定的混淆行为，其对象是否仅限于“名称”、“包装”、“装潢”？模仿商品的形态等其他商业标识行为并未纳入其中，然而在现实中的危害之大并不次于前面几种行为。
　　法律责任规定不完善。这主要表现为两个方面：一是责任形态规定的不科学；二是法律处罚的力度不够，不足以威慑和控制反不正当竞争行为。主要表现为：（1）民事责任只规定违法者财产责任，没有非财产性责任的规定。（2）保护主体为被侵害的经营者，没有对消费者合法权益的保护。（3）行政处罚方式单一，无法对不同的违法行为进行规制、处罚力度不足以遏制违法行为。对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止与最高罚款（额度规定为10 万或20 万元）的处罚，缺乏没收违法所得、非法财物的规定，因此，产生了某些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象，可见处罚力度远远不够。
　　（二）1993年《反不正当竞争法》修改的社会与制度背景
　　《反不正当竞争法》实施已经20个年头，这段时期正我国处于高速发展时期，社会发展日新月异，各种社会矛盾也层出不穷，法律所需规制的对象也不断拓展。
　　我国市场经济的高速发展是现行法修改的客观基础。1993年中共十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，勾画了“社会主义市场经济”体制的基本框架。中共十四大标志着社会主义市场经济体制的确立。再加上改革开放基本国策的实施，我国经济得到了飞速发展，市场经济的深入，社会的多元化，社会矛盾也更多、更尖锐，不正当竞争行为的表现形式也更加多元，危害更加严重。有“经济宪法”之称的不正当竞争法在规制市场经济的正常运行，保护竞争方面起着不可磨灭的作用。完善《反不正当竞争法》能够促进经济结构优化和实现经济稳步增长，有助于我国建成统一开放、竞争自由的市场经济体系。 　　我国加入WTO是现行法修改的必然要求。2001年我国加入WTO，它拓展了我国的市场经济范围、加剧了市场竞争的激烈程度，同时对我国法律制度也提出了要求跟挑战。一方面，WTO组织所制定的规则要求我们执行和遵守；另一面我们应当尽快完善相关的法律法规以适应入世后所面的机遇和挑战，维护本国的利益。从我国制定的《反不正当竞争法》来看，我国应与《巴黎公约》等已纳入的国际公约中有关不正当竞争的条款规定协调一致，并且参照使用《发展中国家禁止不正当竞争行为示范法》中的相关规定，将WTO规则以及国际公约等内容转换成国内法，将WTO规则中的最惠国待遇、国民待遇等原则体现其中。
　　立法技术、立法体系的要求。立法技术，广义上是指在立法过程中所形成的一切知识、方法、经验、规则、和技巧等的总和。狭义上是指表达规范性法律文件的内容所用的知识、方法、经验、规则和技巧等，包括法律文件的概念、术语、内部结构、语言、外部形式、文体以及立法规划、立法预测等方面的技术。立法技术的提高，原来粗浅的立法需要进行更新。
　　近年来，我国进行了广泛的立法，《反垄断法》等法律的出台，导致法律冲突或立法重复，加之《反不正当竞争法》有些规定的漏洞，造成法律适用上的困难，亟需修改使法律之间顺利衔接，形成完整的立法体系。

　　二、2011年《反不正当竞争法》（修订稿）的主要内容

　　我国《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，已经走过了20载，目前其修订工作正在有条不紊地进行着。2006年底最高法院颁布《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》司法解释，2010年7月该法的修订作为重点立法项目列入2010年国务院立法工作计划，此后国家工商总局多次组织修订，2011年最新版本修订稿已经提交国务院法制办。此次修订主要集中以下内容：
　　（一）主体范围扩大，消费者权益纳入保护范围
　　《反不正当竞争法》以保护经营者和消费者的利益为目标，而在整部法律中缺乏对消费者合法权益的保护，此次修订案，明确将消费者的合法权益纳入保护范围，根据第二条第二款的规定，受损害的经营者和消费者都是本法的保护对象。消费者的合法权益受到损害时可以依法提起诉讼。
　　（二）明确执法主体
　　此次修订稿将违反《反不正当竞争法》的监督执行主体规定为国务院工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门，这样就解决了长期以来执法主体不明的情况。现行法规定其他法律规定的机关如质检、物价、卫生、建设部门等部门亦可根据法律法规的授权行使监督权，一方面导致权力行使主体的不明确，行政机关之间产生矛盾，重复执行与互相推诿，行政效率的低下；另一方面多部相关法律出台，造成部分法律条文之间重叠、冲突，产生法律责任竞合，还为以后的法律留下缺口。
　　另外，修正案还赋予省级以上工商行政管理部门的不正当竞争的认定权。由以前行政部门与司法部门双重认定，改为单一认定，效率会更高但也应当对工商部门的认定进行监管，避免出现运动员与裁判者集于一身的现象。
　　（三）增加规制网络不正当竞争行为的规定
　　2010年，腾讯与奇虎360的网络大战，让我们见识到了网络不正当竞争行为的危害。网络不正当竞争行为作为一种新型的不正当竞争行为，有着与传统不正当竞争行为不同的特性，它波及面广，危害性更大，此次修订将其视为重中之重。此次修订稿中对其进行了定义，将利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为，以及利用软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价等行为列入了不正当竞争手段的范围。但有关学者认为该条款不足以涵盖所有的网络不正当竞争行为，不能解决目前愈演愈烈的互联网恶性竞争，现有学者提出进一步的议案。
　　（四）不正当竞争行为内容的完善
　　修正案一方面增加了新型的反不正当行为，诸如假冒域名或假冒企业简称等其他商业标识的一些不正当竞争行为；使用在其他国家或者地区已经注册，并且含有他人在中国为相关公众所知悉的，相同或者近似的商标或者字号的企业名称；还有诸如擅自更换他人商品的商业标识，并将更换商业标识后的商品投入市场等。另外，对现行法所规定的不正当竞争行为的内容和概念进行了完善。如将“商业贿赂”定性为“经营者不得采用财物或者其他利益进行贿赂以获得交易机会”，扩大了商业贿赂的范围；明确“财物”的概念，包括现金和实物。
　　（五）加大处罚力度
　　现行法对民事责任、行政责任的分配问题以及处罚力度方面的规定一直为学界和实务界所诟病。修订充分吸纳各方意见，加大处罚力度。现行的《反不正当竞争法》规定，对于实施不正当竞争的经营者处以“1万元以上20万元以下”或者“违法所得1倍以上3倍以下”的罚款幅度，其惩罚力度和约束力如今已明显过小。修订稿中，对于实施不正当竞争的经营者的罚款大幅度提高，采取最高限额200万元以下或者违法所得1倍以上5倍以下的罚款，增加了威慑力度。
　　三、2011年我国《反不正当竞争法》（修订稿）的评析

　　2011年国家工商总局提交的《反不正当竞争法》修订稿对现行法进行了大规模的修改，从多方面丰富和完善了反不正当竞争法律制度，解决了诟病已久的很多问题，但也依然存在一些问题，并非尽善尽美。
　　（一）反不正当竞争侵害主体有待拓展
　　修订稿第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为。根据该条，不正当竞争的侵害主体只能是经营者，而在后面的条款中规定政府及其所属部门的限定购买行为、滥用行政权力行为以及招投标者的投标者串通投标、相互勾结认定为不正当竞争，也就是政府及其所属部门、招投标者也可能是不正当竞争行为的实施主体，存在矛盾之处。
　　（二）网络不正当竞争行为有待进一步完善
　　修订稿虽对网络不正当竞争行为进行了规定，但力度显然不够，不足以规制网络不正当竞争行为。新型的互联网不正当竞争行为具有高技术性、强危害性、侵害范围大等特点，有学者提出应当设专章对其进行规制。对网络不正当竞争行为的概念、行为方式、执法主体、法律责任等方面进行细化，增强法律的可操作性和执行性，对其进行全面规范，非常有必要的。