简论各国比例原则之比较研究

　　[论文摘要]比例原则在德国、英美、日本行政法中已得到不同程度运用，因而也成为其行政法学研究的重要内容。但在我国大陆行政法及行政法学中，比例原则还远未引起足够的重视。文章对传统行政法中比例原则的内涵进行阐述，对各国行政法比例原则的内容进行比较，以起到对我国行政法适用比例原则的借鉴作用。
　　[论文关键词]行政法 比例原则 比较

　　比例原则虽是德国行政法学首创的基本行政法原则，但是它的渊源可以追溯到雅典的梭伦时期。雅典的立法者梭伦早已对限度和过度的思想给予高度的重视，他将正义作为出发点，将限度作为社会秩序的界限，使其成为以后立法者的楷模。奥托·麦耶将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”，提出“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”，也即“比例原则”。

　　一、比例原则的内涵
　　从历史渊源来讲，传统比例原则产生于19世纪德国警察法学。最初的涵义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利，也即警察在对人民作出任何不利之处分时，都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。所以，比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”。行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。
　　从法理上分析，比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要原则或子原则：妥当性原则、必要性原则及狭义的比例原则。这就是所谓的“三分法”或“三阶理论”。
　　1.妥当性原则。是指行政机关行使自由裁量权所采取的手段必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成。它针对的是行政手段与行政目的之间的客观联系，要求实现目的的手段必须适合行政目的。
　　2.必要性原则。是指在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择采取对相对人权益损害最小的手段。
　　3.狭义比例原则。是指行政主体所采取的为达成行政目的所必要的手段，不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害。
　　妥当性原则关注手段对目的的实现作用，必要性原则注重手段的最小负面影响，狭义比例原则是对采取该手段所欲实现的目的的价值进行考量，分别从“目的取向”、“法律后果”和“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。

　　二、各国比例原则

　　（一）德国行政法中的比例原则
　　德国是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的运用上却不如有些国家和地区广泛和深入。
　　从立法层面而言，1931年的《普鲁士警察行政法》中比例原则首度出现，它规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。1953年的《联邦行政执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利（本案是营业权）之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”——就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为比例原则的内容。沿传至今，行政法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。
　　（二）英国、美国行政法的比例原则
　　英国法上并无等同欧陆比例原则的理论，但法院却常运用合理原则（doctrineof reasonableness）或禁止为与案情无关的考虑（irrelevant consideration）来表达相同的思想。
　　在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”（less drastic means），有的称为“较缓和的选项原则”（less restrictive alterative principle）。不管名称如何，均是彰显政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。
　　美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州“非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，可以径行发布行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则：一是行政机关必须选择造成损害最少的途径；二是行政机关必须在合理期限内，给予当事人听证的机会。上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续（summary proceeding），实践中虽然常见，但行政手续法本身并无规定。此处应该指出的是，行政机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行发布行政处分的场合中，仍必须遵守“比例原则”——选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。

　　（三）日本行政法的比例原则
　　日本法中的比例原则与德国一样都源自警察权的行使。在日本学者的论述中，比例原则也是与行政裁量紧密相连的。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本《警察法》第1条规定，警察的目的是：（1）保护个人的权利与自由，维持公共安全和秩序；（2）警察的管理与动作应基于民主理念而施行；（3）规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第2条中，又规定警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及于涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，另在同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。
　　三、比例原则对我国行政法的借鉴作用

　　在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍。导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容，这不利于对行政相对人合法权益进行有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。
　　（一）根据比例原则之适当性原则， 国家机关在进行行政立法时， 必须考虑这项行政立法是否可以达到“欲求之目的”
　　若达不到目的， 则无需立法。而某项行政立法可以达到 “欲求之目的”， 但是否是将产生最少不良作用的方式。 可据比例原则之必要性原则， 对不符合必要性标准的加以变更， 直至达到必要性标准。法律作为调整社会关系的手段， 其作用的结果在对某些人赋予权利的同时， 对另一些人科以义务。但基于行政法律关系的特殊性， 更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用狭义比例原则。
　　（二）根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为
　　在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行政腐败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。
　　（三）行政司法方面
　　行政司法是指行政机关作为争议双方之外的第三者， 按准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并做出裁决的行为，在我国包括行政复议和行政裁决。比例原则的提出对于指导行政司法， 也是有意义的。如在行政裁决活动中， 行政工作人员以准法官的身份出现， 由于他们毕竟不是专职法官， 正确适用比例原则，可以弥补他们在这方面的欠缺，使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准， 并据此做出公正的决定或裁决。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准；同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。