试析刑事和解对社区因素的采纳

　　[论文摘要]刑事和解制度在刑事诉讼多元主义的冲击下，需要考虑是否将社区因素加入到和解中来。文章阐述了理论上在刑事和解中加入社区因素的必要性，进而分析了刑事和解在我国的历史根源，并阐述了将社区因素纳入刑事和解的现实意义。最后，笔者详细论述了社区代表主持刑事和解、社区听证、社区评价和社区矫正，分析其利弊以及本土化改良方式。
　　[论文关键词]刑事和解 社区 恢复性司法

　　随着刑事诉讼多元主义的发展，刑事诉讼的社会化功能逐步进入研究的视野，刑事诉讼学者开始关注社区在刑事诉讼中的角色与地位。“和谐社会”理念的提出，刑事和解在《刑事诉讼法》制度中的确立都使得学者开始对这一制度进行研究。为了更好地推行刑事和解在我国的实践，笔者将从“社区参与”的角度分析刑事和解在我国的可行之道。

　　一、刑事和解的界定
　　我国语境下的刑事和解，与西方的Victim-Offender-Mediation，即受害人加害人和解接近。陈光中先生则认为刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。2012年新修改的《刑事诉讼法》对刑事和解作了专章规定，明确了和解的适用范围、司法机关的监督以及和解后的处理，但是规定过于原则化，对具体的操作程序仍然没有具体规定。

　　二、刑事和解采纳社区因素的必要性

　　近代刑事诉讼的发展分为三个阶段，分别是国家本位主义、受害人主义和多元主义。多元主义其认为刑事诉讼不仅应局限于国家惩罚加害人，不仅应当考虑受害人的感受，还应当将刑事诉讼对社会的影响纳入考虑范围。我国的刑事和解究竟是否应当采纳社区因素，不仅仅应当考虑这种做法有无坚实的理论依据，更要考虑其是否适应于我国的法律制度体系。法律的借鉴从来都不应采取单纯的拿来主义，而是对该制度的生存土壤以及长处进行综合考虑。
　　（一）理论追溯
　　1.恢复性司法理念强调社区因素参与刑事和解
　　“恢复性司法”，即Restorative justice，在上世纪70年代起源于加拿大，它强调受害人和社区人员角色的评估，使犯罪者直接对他们影响的人负责，修复受害人精神和物质的损失。恢复性司法理念认为，“受害人”的范围不仅包括一般意义上的受害人，甚至加害人、社区都是犯罪行为的“受害人”。因此，源于预防主义的恢复性司法有了三个关键因素：加害人、受害人、社区。
　　2.刑罚预防功能的实现需要社区参与
　　从刑罚目的来看，社区的参与可以更好地实现预防主义的理念。随着人类对刑罚的社会化、人道主义、谦抑性的深入认识，刑罚目的也由最初的惩罚主义逐渐向预防主义演变。刑事实证学派的教育矫正观念较之刑事古典学派的报应主义，更加符合人性的要求，因而受到普遍欢迎。随着人道主义思潮的广为传播，行刑社会化要求对原有的刑罚方式进行改革，在刑事诉讼尤其是刑事和解中加入社区的因素，如采取社区矫正，通过使罪犯在社会中服刑，强化刑罚在社会上的影响力，进而加强其预防功能。
　　（二）现实意义
　　1.历史性根源
　　中国自古就有厌讼的传统，儒家“和”的思想深入人心，因此第三人调解在我国由来已久，而这个“第三人”多为纠纷当事人所在地区德高望重的人士，我国古代还有官员运用和解手段结案的做法。这是调解在我国最原初的状态，这一状态一直延续到新中国成立之后，在民事诉讼中表现得尤为明显。虽然刑事诉讼本质是国家刑罚权的行使，受害人对于诉权的处分在很大程度上不能实现，但是由第三人主持刑事案件的“私了”在我国绝非偶发现象，是国家公权力介入前对刑事案件消化分流的一个重要方向。
　　2.提高和解满意度
　　受害人——加害人式的刑事和解旨在使受害人与加害人达成协议，提高受害人对刑事诉讼过程以及结果的满意度。但是这种处理方式很可能会忽略因为当事人不当和解对社区造成的影响。实践中，受害人往往处于弱势，若其受加害人的二次加害——以威胁、引诱等方式强迫其达成和解，这种情况下加害人并没有真诚悔过的意思，反而助长了加害人的危害性。此外，社区参与刑事和解还可以监督刑事和解的执行。在宋英辉教授主持的刑事和解实证研究中，采取社区模式的刑事和解成功率为最高。
　　3.提高社区安全感
　　根据后现代主义思潮，犯罪行为不仅仅影响了受害人的权利，还对其所在社区的安全感造成了破坏。因此，刑罚不仅要起到惩罚犯罪、修复受害人创伤的作用，还要修复因犯罪行为而遭到破坏的社区安全感。这时，社区参与刑事和解就有了充分的必要性。社区参与刑事和解的方式多种多样，如社区代表主持刑事和解、家庭会议、量刑圈、社区矫正等，其本质都在于强化社区在刑事诉讼中发挥主动性，以达到刑事诉讼中社区安全感的维护与提升。
　　4.节省司法资源
　　正义的原本含义是得其应得，应用到刑事诉讼中来，就是以该犯罪所应当适用的程序来处理该行为才是真正的正义。加之越来越多的刑事案件也给司法机关造成了巨大的压力，①因此程序分流就显得十分必要，这样才有充分的司法资源留给较复杂的、危险性较大的刑事案件。社区参与刑事和解不仅可以分流刑事案件，还可以更加充分地使有限的司法资源投入到更值得关注的案件中。

　　三、社区在刑事和解中发挥作用的四种方式

　　我国目前刑事和解的形式主要体现在民事赔偿、量刑建议上，极少采纳社区的意见，不仅容易给社会公众造成“私了”、“以钱买刑”的错误感觉，而且也不能有效预防犯罪、顺利执行替代性刑罚。目前国际上社区参与刑事和解的模式主要有：社区代表主持和解、社区听证、社区评价、社区矫正等。笔者将一一论述，并对它们在中国的可行性进行分析，提出适合中国实际情况的方法。
　　（一）社区代表主持刑事和解 　　有学者指出刑事和解的主体只应当有两个，即受害人与加害人，只要有任何第三人的参与，无论是司法人员还是其他成员，都不能称其为和解，而应当是“刑事调解”。这与理论界通行的调解与和解的区分是一致的。但是严格说来，“和解”与“调解”区别的关键在于是否有公权力干涉当事人的自由意志。社区代表主持刑事和解仅仅是程序上的，其在和解中起的是监督和审查的作用，对和解起决定作用的仍是受害人与被害人的自由意志。此外，和解排斥的是公权力机关的介入与干涉，而社区代表明显不具有这种强制力。
　　社区代表主持和解有其天然的优越性：首先社区代表是利益无涉的中立的第三方，不会将司法机关陷于默许“以钱买刑”的困境，对维护司法公正很有价值。其次，社区代表来源于社区，会拉近其与受害人、加害人的距离，使刑事和解在一个自由的、融洽的氛围中进行。最后，仅仅社区代表主持刑事和解这一过程就会无形中增强社区的凝聚力，进而给社区中的人提供更强烈的安全感。当然，社区代表作为主持人也有弊端，主要是其存在专业和管理上的困难。
　　针对上述问题，首先，可以将对社区代表的管理采取与人民陪审员近似的管理体制，因为二者都具有源于基层、参与诉讼、随机性的特点。其次，针对社区人员的法律知识的缺失，可以通过以下两种途径来弥补这一缺憾。其一是对社区代表进行培训。在选择了即将作为主持人的社区代表后，由司法人员对其进行短期的集中培训，参考吸收美国对陪审团指示的制度构建。其二，由司法人员作为法律顾问，仅在社区代表有法律问题的时候提出法律意见，而具体的主持、协调工作由社区代表进行。
　　（二）社区听证
　　社区听证也是社区参加刑事和解的一种重要方式，是指将刑事和解的方式由加害人和受害人讨论扩大为听证，由社区人员参加听证会，并就和解中涉及社区利益的决定进行表决或提出意见。社区听证为社区参与刑事和解的决定提供了一个机会，社区不再被动地接受和解可能对社区带来的负面影响，例如加害人没有真心悔过，而受害人为了获取高额赔偿同意“和解”以达到对加害人进行社区矫正的目的，这无疑会为社区安全带来隐患，不利于社区的稳定。在国外，社区听证不仅要求社区成员参与会议，还要求其积极提出满足受害人、加害人、社区三方利益的计划，以此来预防将来的犯罪。
　　在刑事和解可能给社区利益带来影响时，可以由社区提出听证的要求，由司法机关审查并举行听证会。社区成员在听证会上仅可以对涉及社区的事项进行表决或者提出意见，如对加害人的社区矫正的决定。若社区同意和解中涉及社区的决定，其意见将被司法机关采纳作为对加害人量刑的依据。如果相反，那么司法机关应当考虑社区意见，对加害人的人身危险性进行评估，以做出是否同意和解内容的决定，进而对加害人的定罪量刑进行裁决。
　　（三）社区评价
　　社区参与刑事和解的另一种途径就是社区评价，即社区对加害人的人身危险性进行全面、客观的评价，包括加害人的社会经历、性格特点等，用作刑事和解中司法工作人员减免加害人刑事责任的衡量因素之一。社区评价较之于社区代表主持刑事和解更具操作性，程序性要求较为简单；较之于社区听证对社区全体人员参与性的要求较低，比较容易推行。
　　这里的社区评价制度类似于国外的probation officer，即缓刑官。缓刑官的职责就是协助法庭，提供法庭需要的资料如被告人的审前记录等，并且在必要的时候进行侦查。而缓刑官作为独立于刑事诉讼的一员，则可以提供相对可观的评价来供法官裁断。当然，其缓刑官制度面临的问题之一就是，其工作量过大导致其行为变得公式化而忽略个案情况。
　　社区评价一方面可以提供更为客观中立的材料来供司法工作人员参考衡量是否通过和解协议，一方面也可以减轻审判程序中公诉人的提供证据的压力，对于提高司法公正、司法效率大有裨益。在浙江、北京等地均试行了“社会调查员”制度，他们的工作类似于缓刑官，可以说是建立我国社区评价制度的基础。
　　（四）社区矫正
　　社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。我国目前社区矫正主要对象有：判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行以及单处剥夺政治权利的罪犯，即主要是社区对罪犯的监督，不包括罪犯提供社区服务等形式。国外社区矫正还包括社区服务、社区居住中心等形式。国外社区服务的行使已经屡见不鲜，我国在2001年才由石家庄市长安区人民检察院发出第一份“社会服务令”，②之后也鲜有追随者。
　　社区矫正首先有利于罪犯回到社会，防止“标签化”。社区服务较之单纯的、被动的社区监督，在预防犯罪、修复受害人感情创伤、恢复社区关系上具有更积极的意义。此外，还可以增强社区的安全感，恢复犯罪对社区关系的破坏，从而有效预防犯罪。加害人与受害人达成和解后，由单纯的经济赔偿扩大为包含社区监督、社区服务在内的弥补形式，不仅可以监督和解协议的执行，也可以缓解由于和解给社区带来的一般预防功能的弱化。
　　当然，以上四种方法并不能解决将社区因素纳入刑事和解的全部问题。要想在我国完全充分地引入社区作用，还必须考虑的情况有社区建设、民众参与法治的
　　积极性调动等。 因此，社区因素纳入刑事和解是一个复杂的过程，不仅需要刑事诉讼法的相应改变，更需要国家、人民的共同建设方能完成。