简论劳动者道德风险背景下未签订书面劳动合同

　　[论文摘要]《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日正式实施，该法除整合了《中华人民共和国劳动法》等一系列原有的劳动法律法规以外，还增加了若干新保护措施，如未签订劳动合同的双倍工资。该规定原意在于基于我国市场信用程度不高的情形下，通过增加用人单位的义务达到保护劳动者的合法权益，但是，也正是由于双倍工资规定上的一些缺陷，使得这一制度在实践中产生了让人意想不到的效果，这些效果也偏离了原对于双倍工资的立法本意，产生了一定的负面效应。
　　[论文关键词]劳动合同法 双倍工资 道德风险 用人单位 劳动者

　　一、未签订劳动合同双倍工资的相关规定及性质

　　《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”该条不仅规定了用人单位应当与与其建立劳动关系的劳动订立劳动合同，而且规定了用人单位有1个月的期限与劳动者签订劳动合同，而在原有的劳动合同期限到期以后，用人单位亦应在1个月内与劳动者续签劳动合同。同时，该法第十四条第二款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”可见，《劳动合同法》第十四条与八十二条共同限制了未签订固定期限劳动合同应当支付双倍工资的期限。用人单位不予劳动者签订劳动合同的，在用工满一个月以后，应当向劳动者支付双倍工资，但在满一年以后，视为双方已经签订无固定期限劳动合同，故此时起用人单位无需再向支付未签订劳动合同双倍工资。
　　该法第八十二条所称双倍工资已含正常工作的一倍工资，即用人单位在支付了正常工作时间的劳动报酬以后，在未签订劳动合同的情形下仅需支付另外的一倍工资即可，该另外一倍工资又称未签订劳动合同额外一倍工资。未签订劳动合同双倍工资受到《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的1年诉讼时效限制。
　　上述的法律法规，可用例子加以说明，如劳动者甲于2009年5月20日入职，2010年6月15日离职，2010年12月8日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁主张未签订劳动合同额外一倍工资。那么用人单位应当在2009年6月20日前（不含该日）前与劳动者签订劳动合同，否则应当自2009年6月20日起向劳动者支付双倍工资。但又因劳动者2010年12月8日才向提出仲裁，故2009年12月8日前（含该日）的诉求已经超过仲裁时效，故用人单位仅需从2009年12月9日起向劳动者支付双倍工资即可。而从2010年5月20日起，未签订劳动合同的状态已满一年，故根据规定，用人单位无需再向劳动者支付双倍工资。综上，在该案件中，用人单位仅需支付2009年12月9日至2010年5月19日的双倍工资即可。
　　未签订劳动合同双倍工资中，其中一倍工资为劳动者正常工作所应当获得的工作报酬收入，因而不属于法律责任。而另一倍工资并非劳动者劳动所得，而是因为用人单位未履行签订劳动合同的义务而向劳动者支付额外的一倍工资。这种支付带有惩罚性赔偿的性质，这种赔偿并不同于传统的民法赔偿责任，一般而言，赔偿责任的承担需要以损害的后果为要件。

　　二、未签订劳动合同双倍工资的保护原意

　　在境外的立法中，一般都允许当事人就劳动合同的书面或口头形式作出选择，只要求特定劳动合同采用书面形式，但在我国，《劳动合同法》却坚持劳动合同应当采取书面形式。其意义在于，就目前市场诚信环境下，为更好地保障劳动者一方的利益而增加用人单位的义务，体现了立法的倾斜保护。劳动合同法属于社会法，因为劳动者在劳动合同法律关系中处于相对劣势的地位，他们既不像用人单位一样具有强大的经济实力，也缺乏相当的法律知识来保护自身利益，因此劳动合同法必须是一部平衡劳动者与用人单位之间力量的法律，目的在于“‘把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体’，也是受‘社会正义’之幻想的激励而做出的种种努力”。
　　这种倾斜保护，在举证责任方面则体现为劳动合同法将劳动合同签订的举证责任分配于用人单位承担。用人单位除证明是劳动者不愿意签订劳动合同外，均需向劳动者支付双倍工资。原因在于：
　　（一）劳动合同法实施以前，法律法规对于用人单位不与劳动者签订劳动合同的情形并没有任何的惩罚规定，因此用人单位不与劳动者签订合同的违法成本相对较低，也使得用人单位不去主动地与劳动者签订劳动合同。这导致了一旦发生劳动争议，没有劳动合同的劳动者甚至无法举证证明其与用人单位的劳动关系存在，其劳动权益也无法通过合同的形式获得确定，损害了劳动者的合法权益。因此，劳动合同法规定，在未签订书面劳动合同的情况下，除用人单位能证明未签订书面劳动合同责任在于劳动者外，须向劳动者支付双倍工资这一过错推定责任，实际上是为了平衡力量，保护处于弱势的劳动者利益。
　　（二）在劳动合同订立过程中，用人单位处于强势、主导的地位，而要求处于弱势的劳动者承担举证证明未签订劳动合同过错在于用人单位方未免苛求。
　　（三）签订劳动合同以后，用人单位需要按照法律规定为劳动者缴纳五险一金，而五险一金的缴纳包含了个人应当缴纳的部分。因此，签订劳动合同意味着工资收入的部分需要向社保等部门缴纳，对于劳动者而言相当于到手的收入减少。虽然社会保险是为了保障劳动者在失去劳动能力时能够得到相应保障，住房公积金也属于国家法律规定的重要的住房社会保障制度，但对于部分外来劳动者尤其是农民工人而言，其更关注到手的现金收入，因此部分劳动者会不同意签订劳动合同，同时单位也在工资数额上作相应增加。这种做法在表面上对劳动者以及用人单位均有好处，但长远而言不利于劳动者的权益保护。
　　因此，有必要通过双倍工资的形式，强迫用人单位主动与劳动者签订劳动合同，确保劳动者利益以书面形式固定下来。但在我国，诚信等问题并非用人单位所有，一部分劳动者同样也存在一定程度的道德风险，以至于双倍工资在倾斜保护的过程中，或多或少产生一些负面结果，这些结果往往偏离的双倍工资保护的原意。

　　三、未签订劳动合同双倍工资的缺陷而导致立法本意偏离的表现
　　（一）对于劳动者而言，原本对于劳动者的保护，可能造成劳动者故意不签订劳动合同以获得双倍工资利益的道德风险。
　　未签订劳动合同额外一倍工资带有惩罚性质，该惩罚性的赔偿并不以劳动者付出劳动的义务为前提，因此，存在劳动者在主观上不愿意签订劳动合同的情形，这些劳动者不与用人单位签订劳动合同，而在一定时候向仲裁机构以及法院主张未签订劳动合同的额外一倍工资。但在司法实践中，由于双方当事人常常各执一词，主张未签订劳动合同的责任在于对方，因此司法机关往往难以确定事实上不签订劳动合同的一方。
　　（二）双倍工资除了使引发劳动者故意不签订劳动合同以获得双倍工资的风险外，还可能促使劳动者故意找他人代签合同，从而令单位误认为双方已经签订劳动合同。
　　劳动者利用用人单位在签订合同时并非当面签署的漏洞，找他人代签，造成劳动合同已经签订的表象，再在适当的时机提出双倍工资的主张。在一个案件中，劳动者主张未签订劳动合同额外一倍工资，而用人单位主张双方已经签订劳动合同并提交四份劳动合同，其中第三份合同期间为2008年11月1日至2010年10月31日，第四份合同期间为2010年11月1日至2012年10月31日。劳动者于2011年6月1日起离职，并于2011年7月14日提出仲裁，仲裁中劳动者主张第三份合同为其委托他人代签，而第四份合同并非其所签，经鉴定第四份合同并非劳动者所签，故用人单位最终向劳动者支付了2010年12月1日至2011年5月31日期间未签订劳动合同额外一倍工资。
　　一般而言虽然“劳动者找他人代签合同”亦不能排除用人单位作假的可能性，但由于当前笔迹鉴定技术相对成熟，一旦鉴定出并非劳动者所签，用人单位便要支付一笔数目不小的鉴定费用，因此相对劳动者自身找他人代签的可能性而言，用人单位自行制作假合同的可能性较小。显然，在并非用人单位造假的前提下，上述案例的劳动者很好地利用了双倍工资的漏洞。
　　（三）当事人利用劳动争议案由的特殊性滥用诉权，使得原本较为简单的双倍工资诉讼变得复杂化，造成司法资源浪费。
　　劳动争议诉讼费收费过低的问题，导致了当事人上诉率居高不下，而有关双倍工资的上诉率更为突出。就某市某基层法院为例，2012年该院民一庭共受理案件约3800件，其中劳动争议案件约1000件，占受理案件总数约26%。在非劳动争议案件中，当事人不服一审判决的上诉率约为30%左右，这一数据在劳动争议案件中约为67%。而在有双倍工资诉求的案件中，当事人不服一审判决的上诉率甚至达到了90%以上。考虑到双倍工资的有关规定明确，法官的自由裁量权相对较小，过高的上诉率对于有限的司法资源而言，无疑是一种浪费。

　　四、未签订劳动合同保护初衷变质的原因分析

　　（一）用人单位与劳动者之间的地位的变化。劳动合同法于2008年1月1日期施行。但从近年起，尤其是沿海地区陆续开始出现劳动力短缺的现象，用人单位的优势地位在逐渐改变。在劳动者故意拖欠不签订劳动合同的情形下，用人单位出于用工压力等原因，不得不继续与劳动者保持用工关系。虽然用人单位总体上仍处于强势地位，但其强势地位的削弱为劳动者故意不签订劳动合同，获得双倍工资提供了先决条件。
　　（二）在举证责任方面，劳动者只需要证明其与用人单位存在劳动关系即可继续主张双倍工资，而用人单位则负有过错推定的举证责任。一般除劳动者书面确认不同意签订劳动合同，用人单位均难以举证证明未签订劳动合同过错在于劳动者，造成用人单位举证困难。而在用工较多的用人单位，受限于各方面原因，用人单位通常难以当场监督所有劳动者签订劳动合同，而这也为劳动者找他人代签合同提供了漏洞，一旦发现合同为他人代签，对于用人单位而言也难以举证证实。劳动合同法对于双倍工资规定的原意在于将举证责任分配于出于强势地位的用人单位，用以保护弱势劳动者的合法权益。但这些规则忽略了劳动者故意不签订或者伪造已经签订合同情形下，用人单位应当如何举证证实未签订劳动合同的过错在于劳动者。
　　（三）获得双倍工资的回报周期较短、回报率较高。支付未签订劳动合同双倍工资的时间段多为入职后第二月至第十二月，对于低收入的劳动者而言，获得双倍工资，相当于入职以后一年内工资翻倍，其最低也能获得以当地最低工资标准为基数计算的双倍工资，可以说是一笔可观的收入。因此，部分劳动者存在不签订劳动合同等方式以期望获得双倍工资的内在利益驱动。同时，同样是劳动合同法所规定的经济补偿金以及赔偿金，要支付11个月的工资则分别至少要工作满10年半以上和5年以上，而双倍工资仅需1年的时间，因此比较之下，双倍工资短期内“回报率”相对高出不少。
　　（四）双倍工资的诉求属于劳动争议，而劳动争议案件的受理费用统一设置为10元，其本质在于使得劳动者能够方便的向法院寻求救济。但亦是因为低廉的诉讼成本，导致了当事人的诉权被加以滥用。这些滥用体现在劳动者与用人单位两个方面。对于劳动者而言，低廉的受理费用导致了劳动者对于其诉讼请求不加限制，加重了司法机关的审查压力。如在上述基层法院，笔者在劳动者作为原告、含有双倍工资诉求的判决案件中随机选取47件进行分析，发现上述案件中劳动者诉求双倍工资总额约为1720000元，平均每件案件诉求达到36000元左右，相比较之下，一审法院支持的双倍工资总额仅约27万元，平均每件案件仅支持月5800元左右，这些案件中，因超过诉讼时效而导致双倍工资无法获得支持的案件有18件，而因双倍工资诉求时间段超过11个月的案件则有10件。结合其高上诉率，可以认为，正因为诉讼费用过低，而导致了劳动者的诉讼请求被加以滥用，进而导致司法资源的浪费。同样，对于用人单位而言，劳动争议案件受理费用一样为10元，这导致了用人单位在恶意不予劳动者签订劳动合同需要向劳动者支付双倍工资时，可以随意地通过起诉或者上诉这一合法途径拖延支付双倍工资的期限。正如“迟来的正义非正义”这一法谚，对劳动者而言，即使其最终获得双倍工资的赔偿，其所经历的劳动仲裁、一审、二审程序也是一段难以负担的消耗。 　　（五）双倍工资过分强调书面形式劳动合同。用人单位向劳动者支付双倍工资仅是基于法律规定，而劳动者既没有为此付出相应的劳动，一些情况下没有签订劳动合同的劳动者也并没有因此遭受实际的损失，所以一些用人单位，尤其是中小企业的经营者对此难以理解，甚至产生抵触情绪，间接推动了该类案件上诉率的提高。

　　五、双倍工资规则完善之建议

　　在举证责任的设置上，笔者认为，为了避免劳动者故意不签订劳动合同，在劳动者不愿意签订劳动合同的情形下，用人单位可以采取在劳动部门登记备案的形式，证明其已经及时向劳动者主张要求签订劳动合同，而劳动部门则相应地设立有关劳动合同的备案制度，并通知不愿意签订劳动合同的劳动者，如果劳动者仍然不同意签订用人单位所备案的劳动合同，在发生争议的时候，仲裁机构或者司法机关就可以根据用人单位所备案的劳动合同来判断未签订劳动合同的责任以及劳动者的而权利义务。
　　另外，双倍工资属于劳动争议案件，劳动争议案件低诉讼费本意在于保护劳动者的诉讼权利，因此必须予以坚持，但亦应当对滥用诉权的情形予以限制。如婚姻案件中，涉及财产分割的财产总额不超过20万元的，不另行交纳诉讼费，但超过20万元的部分，则要按照0.5%交纳。因此有关双倍工资等劳动争议案件的受理费也可以参照婚姻案件，在一定限额内无需另行缴纳，而超过一定额度则需要按比例缴纳诉讼费，而额度则可以参照受诉的基层法院所在省级就业人员上年度平均工资加以确定，这样既能保证低收入劳动者得以方便起诉，也能很好地适应社会不断发展变化下，人们收入水平不断提高的情形。
　　劳动合同法实施至今，虽然双倍工资的设置本在于平衡用人单位以及劳动者之间的力量对比，保护劳动者的合法权益，也确实提高了对劳动者一方的保护，但相对的劳动者本身也可能存在一定的诚信风险，因此在司法实践中《劳动合同法》设置双倍工资的原意存在一定程度的偏离。所以，在相关的举证责任以及证据规则充分完善，恶意利用双倍工资规则的劳动者能较容易被识别出来以前，有必要对双倍工资予以限制，如对双倍工资支付的计算基数予以限制等。
　　综上所述，双倍工资制度的真正意义在于，既保持对用人单位一定的威慑力，达到强迫用人单位主动与劳动者签订劳动合同的目的，同时避免劳动者借此获得不当的利益，并减轻双倍工资偏离立法原意而产生的负面效应，平衡劳资双方的权益。