浅论《典当行管理条例（征求意见稿）》若干制

　　[论文摘要]典当业在当今社会经济生活中发挥越来越重要的作用，但现行规范该行业的法律规范主要是2005年商务部、公安部颁布的《典当管理办法》，立法明显滞后于行业发展和社会需求。2011年5月国务院法制办公布《典当行管理条例（征求意见稿）》，与现行的《典当管理办法》比较，其提高了立法层级，强化了管理信息的公开化、提高了行业的准入门槛、加强了风险监管。但在典当行业性质定位、某些行业习惯的规范等方面亦有明显不足。

　　[论文关键词]典当行 制度比较 行政立法

　　典当业作为人类最古老的行业之一，一般认为在我国最早记载现于《后汉书·刘虞传》中，“虞所贲赏，典当胡夷，瓒数抄夺之”。新中国成立后，典当业被认为是旧社会的残根余孽而在大陆范围内遭到取缔。1987年12月30日，改革开放后的我国第一家典当行——成都市华茂典当服务商行应运而生，标志着典当这一传统金融行业在重新进入了经济舞台。从此各大城市兴起了开办典当行，典当业在缓解中小微企业融资难、促进中小微企业发展、方便群众生活等方面发挥了积极作用。截至2010年底，全国共有4433家典当企业，全行业注册资本584亿元，从业人员3.9万人。“十一五”期间，全行业累计发放当金近6000亿元，2010年典当总额达1801亿元。期间我国四次制定部门规章规范典当行为，2011年5月16日国务院法制办公布《典当行管理条例（征求意见稿）》（以下简称意见稿）。意见稿共6章49条，除总则、附则外，包括设立、变更与终止、经营规则、监督管理、法律责任等内容，以下就意见稿确立的主要制度及其与现行的《典当管理办法》（以下简称原办法）做如下比较分析。
　　一、意见稿的主要突破与变化

　　（一）立法层级的提高将增强对典当行为的规范作用
　　原办法作为部委规章，在司法实践中，对于典当行的民事活动的规范作用十分有限，特别在规范典当行的经营行为方面。《合同法》规定认定合同效力的依据是法律、行政法规的强制性规定，也就是说违反法律、行政法规层级以下的规范不被认定为无效合同。典当行为中当票是典当行与当户之间的借款契约，另外还有附属性的抵质押合同。抵质押合同依据《物权法》、《担保法》等法律法规，而典当借款合同效力只能依据《合同法》等法律法规规定，专门性的典当管理办法因效力层级低无法认定合同效力。如天津和平区法院（2012）和民三初字第0344号审结的天津某典当行与天津某机械公司借款纠纷一案中，机械公司作为当户用一套机器设备不转移占有协议质押给典当行，取得当金。法院认定质押合同因违反担保法及相关司法解释无效，典当借款合同虽有违原办法却仍然有效。司法实务中，如最高院（2006）民二提字10号某典当行与陈某等二人纠纷案、大连中院在大连国泰典当行与某生物有机肥公司纠纷案、新乡中院河南纵横汽车电器厂与华信典当行纠纷案中，法院均认为抵质押不成立不影响典当关系的效力。结果是虽然典当行违反原办法不得经营动产抵押业务、发放信用贷款业务等规定承担的责任是被处以5000元以上3万元以下罚款，仍有机会获得借款合同约定的高额的综合费及利息，使原办法的规范作用大大降低。意见稿通过后，作为行政法规，违反其强制性规定的典当合同被认定为无效，作为专门性行业法规的规范作用将更好的发挥。
　　（二）管理信息的公开化
　　政府的规则及管理公开化是法治原则的基本要求，意见稿中数处要求典当主管机关及典当行公开相关信息，主要有：国务院商务主管部门及省级商务主管部门应制定行业发展规划并公布，要求典当行的设立应符合相应发展规划；省级商务主管部门应将典当经营许可颁发情况报国务院主管部门备案，并向社会公布；省级商务主管部门应将解散典当行名单向社会公布；典当行应在其营业场所明示综合费用、当金利率的标准及本单位的业务规范等。信息的公开既便于人民监督国家机关依法办事，减少不公正、不公平及暗箱操作等现象，于相关法律相衔接，也有利于提高工作效率，减少不必要的纠纷。意见稿还明确规定“典当行应当妥善保存当票，保存期限不得少于10年。”对纠纷的减少、预防与解决都会起到好的效果。
　　（三）提高了典当行的准入门槛，加强了变更和终止的监督管理
　　使设立许可有法可依。意见稿坚持设立典当行及典当行分支机构行政许可制度。我国《行政许可法》第14条规定法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。第15条规定尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。第17条规定，除本法第14条、第15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。原办法作为商务部、公安部共同制定的部门规章规定，设立典当行或者典当行分支机构应当最后由商务部批准并颁发《典当经营许可证》，经设区的市（地）级公安机关审核批准颁发《特种行业许可证》，在没有上位法授权的情况下，作为部委规章设定行政许可似有违《行政许可法》的嫌疑。从法学原理上讲，无论作为非银行金融机构还是特殊的工商企业典当行的特殊性是毫无异议的，对其实行许可设立主义而不是登记设立主义具有正当性。如意见稿通过后，作为行政法规第7条规定，“设立典当行应当经省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门批准；未经批准，任何单位和个人不得经营典当业务，”将解决之前所述的尴尬。审批权由原来国家商务主管部门下放到省级商务主管部门，只需由省级主管部门将其颁发许可证情况报国务院主管部门备案，简化了审批环节审批程序，将一步提高政府工作效率。
　　提高了设立的资本门槛。原办法规定典当行注册资本最低限额为300万元；从事房地产抵押典当业务的，注册资本最低限额为500万元；从事财产权利质押典当业务的，注册资本最低限额为1000万元。并且要求注册资本最低限额应当为股东实缴的货币资本。意见稿第9条不仅规定典当行的注册资本应当为实缴货币资本，并且不少于500万元人民币；经营财产权利质押或者不动产抵押业务的，注册资本不少于1000万元人民币。并且规定典当行的股东应当以自有资金出资，不得以借贷资金或者他人委托资金出资。提高设立最低资本金数额，限制股东只能以自有资金出资，进一步加强了典当行运营安全，更好地保证了债权人利益。 　　严格了设立股东条件。意见稿要求有两个以上最近2个会计年度连续盈利的企业法人股东，且企业法人股东控股或相对控股，原办法只要求有两个以上法人股东，且法人股东相对控股。这进一步提高了典当行资本补充能力，保证了交易安全。
　　要求主管部门制定并公布行业发展规划。行业发展规划是政府对一行业的发展提前做出的预先设计、安排部署与计划，是防止行业发展过快或不足，保证经济社会均衡的重要的手段，各国政府无不重视宏观经济及行业的发展规划的制定与实施。意见稿规定，典当行的设立，应当符合典当行发展规划，国务院及省级政府商务主管部门制定并公布典当行发展规划。原办法没有对行业发展规划做出规定，只规定了设立的实体条件和程序做了规定。
　　规范典当行股权转让，坚持资本充足原则。为防止资本市场中的欺诈、市场操纵等不公平交易，对自由交易的某些限制和监管是必须的。意见稿改变原办法对典当行股东转让股权、变更股权结构不加限制的做法，规定典当行的股东在典当行开业3年内，不得对外转让股权，但依法被责令转让或者由人民法院判决转让的除外。典当行股权结构的变更应当间隔1年以上。进一步完善了我国证券交易规则。坚持资本充足原则，意见稿保留原办法规定的典当行的净资产低于其注册资本的90%的，股东应当按照出资比例补足到注册资本的数额，或者减少注册资本。但是，减少后的注册资本不得低于本条例规定的最低限额。

　　二、加强防范典当行业务风险，规范经营规则

　　明确了当物的范围。意见稿规定当物应当是依法可以质押的动产、财产权利或者依法可以抵押的不动产，并明确规定正在建造的建筑物不得作为当物。原办法禁止外省、自治区、直辖市的房地产和未取得预售许可证的在建商品房抵押，当物范围的扩大调整由房地产到不动产，与物权法等相关法律衔接，禁止所有在建工程抵押可减法因在建工程的不确定性带来的纠纷，允许外地的房地产进行抵押扩大了典当业务，更具合理性，更利于典当业发。于原办法相比意见稿表述上更加科学，当物范围中动产及财产权利质押依法进行，意味着处理质抵押关系依据《担保法》《物权法》等法律法规。
　　缩短典当期限，简化经营管理。意见稿把原典当期最长6个月缩短为3个月。这和典当业的目的相一致，典当主要是灵活便捷性、小额性、经济性著称，特别是在我国国有商业银行主导银行金融业的情况下，典当行以其“三性”特征为小型微型企业及群众个人提供了非常方便的融资渠道，近年来每年度典当金额以千亿元计即是明证。典当期限缩短为3个月更突了典当融资的短期性，期限届满可约定续当也能满足少数当事人对期限的特殊要求。意见稿仅规定典当行对其股东及其关联方提供的典当条件不得优于普通当户，不再限制对其股东的典当余额。并对典当余额规定为：对单一当户的典当余额不得超过典当行资产总额的25%；对单一当户及其关联方的典当余额不得超过典当行资产总额的50%；不动产典当单笔当金数额不得超过典当行资产总额的15%；财产权利典当余额与不动产典当余额之和不得超过典当行资产总额的80%。典当余额限制的参考基数由原办法的注册资本变为资产总额，更科学，对财产权利质押、不动产抵押典当余额限制原办法规定，“典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%。房地产抵押典当余额不得超过注册资本。注册资本不足1000万元的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元。注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。”意见稿明显更简洁便于执行，典当行是做更多的财产权利质押还是做更多的不动产抵押可在规定幅度内自主调配，典当行获取了更大的经营自主权。
　　绝当物品的处理规范化。原办法规定绝当物区分估价3万元以上和不足3万元的作不同处理，后者典当行可以自行变卖或折价处理，损溢自负。意见稿不再区分当物估价多少，一体规定为：典当行可以与当户协议以当物折价或者以拍卖、变卖当物所得的价款，就当金及其利息、综合费用受偿，超过部分返还当户，不足部分由当户清偿。当物为动产的，经当户书面同意，典当行可以自行变卖。当户自接到典当行书面通知之日起满30日未答复的，视为同意，但在当物被处置前，当户可以向典当行支付当金及其利息、综合费用后，赎回当物。这将与《物权法》规定的“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”相协调，而是通过约定折价或拍卖、变卖，多退少补的办法平衡了双方的利益。
　　缩小了典当行禁止行为的范围。意见稿规定，典当行不得吸收公众存款或者变相吸收公众存款，不得发放信用贷款，不得从商业银行以外的单位和个人借款，并明确规定典当行从商业银行的贷款余额不得超过其资产净额。不再禁止典当行的同业拆借、对外投资，非绝当物品的销售及旧物收购、寄售，明确了对银行的贷款余额最高限额是其资产净额。这些都将会进一步促进典当业的发展。

　　三、意见稿不足之处的分析

　　行业性质定位有待回归。肇始于南北朝时期的我国典当业，历经1600年的发展，明清时期发展成为关系民生大计的钱、粮、金、当四大行业之一，典当作为融资方式，以其调剂资金缓急余缺的功能，在民间广为流传，方便了人民生活，促进了经济的发展。典当与钱庄、票号并称为中国三大旧式金融业，堪称现代金融业的鼻祖。中国人民银行颁布的原《关于加强典当行管理的通知》及《典当行管理暂行办法》把典当行分别定位为非银行金融机构和特殊金融企业，2001年8月调整为原国家经贸委主管后定位为特殊工商企业。意见稿与原办法虽都没明确规定典当行性质定位，只写明是企业法人，一般意味着仍沿袭原国家经贸委所定的“一类特殊的工商企业”性质。主管机关明确为商务主管部门应为证明。但业内不少人认为典当业应为边缘性金融业。意见稿也明确“典当业务是指当户将其财产作为当物质押或者抵押给典当行，典当行向当户发放当金，双方约定由当户在一定期限内赎回当物的融资业务”。不像原办法只把典当定位为“是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”意见稿既然承认典当业务是融资业务，承办机构理应是具融资能力的金融性质的机构，意见稿6章49条也多处显示出其金融属性。典当业务与银行的担保贷款相似，主要业务是放款，本质上属于一种金融活动，因此，应当恢复其金融机构属性，重新划归银监会管理，这样才和世界主流国家的制度接轨。
　　某些行业习惯没得到明确规范。意见稿规定，当金利率按照中国人民银行公布的基准利率执行。当金利息不得预先从当金中扣除。我们都了解典当行的主要收益是依靠综合费而不是当金利息，理论上说综合费也不得预先扣除，浙江省高院在《关于审理典当纠纷若干问题的指导意见》浙高法[2010]195号第四条规定，典当综合费包括典当行在实际履行典当合同中产生的各种服务及管理费用。当户主张当金发放时预先扣除典当综合费，并要求当金按照实际发放的金额认定的，人民法院应予支持。实务中多数典当行是预先扣除综合费的，各地法院对预先扣除的综合费应否计算在当金总额中持不同的观点，意见稿应明确之。其次，典当行业中较常见的抽当和顶当问题没有明确规定。抽当是指在当物可分情况下，当户不能偿还全部借款又想收回当品时，可以通过归还部分借款赊回部分当品的方式赎当。这种做法与《担保法》及《物权法》中担保标的物的不可分性——即担保物权应在债务全部履行完毕后才能消灭、担保物才能返还的原则是相违背的，但抽当能够实现典当双方利益的双赢，故而能够成为典当经营中的习惯。顶当又称抵当，指当户与典当行协商，用一种新当物替换出原来在押的旧当物的行为。俗称“当抵当”。若新当价值小于原当价值，由当户补足；若新当价值大于原当价值，则要典当行补差给当户。这些做法都是典当行业多年积淀下的习惯，有些也符合自愿原则、效率原则，有一定的合理性，新法规应当明确规范。