浅析电子病历的法律问题刍议

  　　[论文摘要]杭州市自2013年1月1日起，市属医疗机构、其他在杭医疗机构以及社区卫生服务中心，都将推行标准化电子病历。至今已经推行了将近半年时间，然而，与传统的纸质病历相比，作为计算机信息时代产物的电子病历，其相关法律法规的制定与保护方面却相对落后，更无法满足司法实践的需要。文章尝试着从境内外电子病历的应用现状、杭州市2013年全面推行电子病历半年来，所面临的诉讼证据和司法鉴定等法律问题、新民诉法电子病历的适用这三个方面对电子病历的法律问题进行初步探讨，以期有助于电子病历在杭州顺利推行。
　　[论文关键词]电子病历 新民诉 诉讼证据 司法鉴定
　　一、境内外电子病历的应用现状

　　（一）美国的电子病历
　　美国是最早建立电子病历（Electronic Medical Records， EMR）的国家。1960 年，以美国麻省总医院为代表，开发门诊电子病历并投入使用。2004 年， 时任美国总统的布什提出要在2014 年为所有美国人建立EHR ，并与2005年在全国范围内开始推行该计划。
　　美国在电子病历的推广应用和法律制度规制方面是世界上比较成功的国家之一，早在1987年提出病历管理标准（Health Level Seven）；颁发了电子病历的发展中最重要的法律：即著名的《全球与国家商务中的电子签名法》，根据该法确立了电子签字、电子合同和电子记录的法律地位，即承认了电子病历作可以作为证据。
　　目前，电子病历的各方面技术逐步成熟，从技术上实现了电子病历的司法鉴定，保障了电子病历的安全性等问题；从整个社会经济角度来说，可以节省许多重复的医疗鉴定程序，优化资源配置。
　　（二）日本的电子病历
　　在日本，电子病历系统已经基本实现了全国范围内的使用，医疗信息化建设基本实现：医疗过程的数字化和无纸化。20世纪末的时候，日本政府颁布了《关于诊疗记录用电子媒体保存》，在公告中诊疗记录用电子介质保存已获认可，对于电子病历的目的、范围、责任和医务等都有明确的规定。
　　日本电子化病历的推广和其早期的立法文件，都为我国乃至整个亚洲的电子化病历的应用与法律保护问题提供了丰富的实践经验。
　　（三）中国的电子病历
　　我国的电子病历刚刚处于起步阶段，为了顺应信息潮流，全国部分医院和地区于2000年开展电子病例试点工作，严格意义上讲，电子病历一直处于非法地位。2010年4月颁布了《电子病历基本规范（试行）》，该规范对电子病历的建立、实施、保存和监督等问题做出了相应的规定，加强了电子病历的管理，为电子病历的全国推广做了法律上的准备。在最新开设试点医院的上海，制定并试行了《上海市电病历管理办法（草案）》，就电子病历的数字认证制度、签字、书写、完成、修改、保管等各方面都做了具体的规定，为我国电子病历基本规范的制定奠定基础。然而，与传统的纸质病历相比， 作为计算机信息时代产物的电子病历，其相关法律法规的制定与保护方面却相对落后，更无法满足司法实践的需要。
　　二、杭州市全面推行电子病历面临的法律问题
　　杭州市自2013年1月1日起，市属医疗机构、其他在杭医疗机构以及社区卫生服务中心，全部推行标准化电子病历。至今已经推行了将近半年时间，很多法律问题凸显出来。然而，与传统的纸质病历相比， 作为计算机信息时代产物的电子病历，其相关法律法规的制定与保护方面却相对落后，更无法满足司法实践的需要。杭州2013年拟推行电子病历将面临法律制度落后，司法实践不足等各种亟待解决的法律问题。
　　（一）电子病历能否作为诉讼证据
　　病历是医疗纠纷、医疗诉讼和事故处理等各个方面的法律依据。当前，病历分为两种：纸质病历和电子病历。传统的纸质病历具有明确的法律地位，在多年的实践中制定了病历书写规范等相关的法律法规。与传统的纸质病历相比，电子病历是否具有纸张病历同等的法律效力、如何才能被作为证据使用、司法鉴定的困难等问题，都影响着电子病历的应用和推广。
　　证据能力也叫证据资格， 指证据材料在法律上允许其作为证据的资格。电子病历能否作为诉讼证据是电子病历能否在全国顺利推广使用的关键，笔者试从法律证据“三性”角度对电子病历进行审视，以确立它的证据能力。根据证据法的一般原理和诉讼法所确立的证据规则，作为证据必须具有客观真实性、合法性和关联性这三个性质。电子病历证据能力的认定主要从真实性、关联性和合法性的角度进行。
　　真实性是指证据必须是客观存在的事实材料，是证据的本质属性，也是病历作为证据资料使用时的必备特性。《电子病历基本规范（试行）》和《电子签名法》分别从主观和技术上对电子病历的客观真实性作出了一定保障。病史询问、各种检查结果的记录都必须客观真实，虽然病程记录、病例讨论等具有较大的主观性，但其是在客观检查的基础上、根据医学科学原理所进行的分析，它具有证据的真实性。
　　合法性是指证据应当按法定要求和法定程序取得。合法性具体包括三个方面的内容：证据形式合法、证据提供主体合法、证据收集过程合法性。合法性是在客观性和关联性基础上进一步揭示证据的特征《电子病历基本规范》和《电子签名法》这两部法律明确了电子病历制作主体、内容、格式、程序、签署等制度规范，反映了证据采用的合法性原则。
　　关联性是指证据能否证明或否定待证事实，即证据应当能证明待证案件，一份完整的电子病历可以分为电子病历内容本身和对电子病历生成、储存、传递、修改、增删操作而引起的记录。当这些串联成证据链，电子病历自形成、获取到最后被提交法庭的每一个环节串联在一起，才能真正体现电子病历的关联性。
　　（二）电子病历能否成为鉴定对象
　　病历（病史），即医务人员对患者患病经过和治疗情况所作的文字记录。《病历书写基本规范》中的定义是：医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。鉴定对象是指诉讼过程中需要鉴定人进行鉴定的，与案件有关的客体物自身，客体物的反映形象，通过各种技术加工形成的复制品以及客体物的物质现象。凡是作为鉴定对象的，本身应至少推定为与案件事实有关联性；若不具有关联性，则不能作为鉴定对象。
　　在医疗侵权诉讼中，病历作为证据资料使用，其与待证明的事实有着天然的内在联系。如果不严格监管电子病历的数据电文，就可能出现随意粘贴、删除、张冠李戴等现象，使数据电文与病人的病情之间失去关联性，可能出现与病人真实情况不吻合的信息，导致数据电文记录信息内容与病人的真实情形失去关联性。

　　三、电子病历的适用
　　（一）民事诉讼中的电子病历
　　电子证据是计算机技术和电子信息技术应用发展的必然产物，目前，电子证据的概念在学术界仍没有达成共识，基于当前电子证据研究尚处于初期阶段的情况下，对于电子证据的概念进行广义解释为宜，即“以电子形式存在的，用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。电子病历属于电子证据的一种。
　　长期以来三大诉讼法及相关法律关于证据的类别主要包括七大形式的证据，而电子证据一直以来并不被确认为独立的证据形式。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干》、《中华人民共和国合同法》等法律法规将电子证据归于视听资料、书证等不同的证据类属。由于法没有明文规定电子证据这一证据形式，诉讼实践中对电子证据的也存在一定争议，关于电子证据的法律定性在理论界存在：书证、视听资料、混合资料和独立资料等各个种类。新修改的《民事诉讼法》明确规定：“证据包括电子数据。”从而解决了理论界的争议和司法实践中的面临的法律空白问题，将大大方便当事人的举证与维权。
　　（二）司法鉴定中的电子病历
　　在司法鉴定过程中，依据病历进行事实认定一般能得出客观的鉴定意见。但是对于那些被修、涂改过的病历，如果涂改部分的医疗行为影响了治疗后果，或者不能复原原始病历的，可以认定医院未履行告知义务的，可以认定医疗机构举证不能。在鉴定过程中，对于添加或重新书写部分，因有关医务人员为医院或个人推脱责任的认定为医疗机构举证不能。
　　随着电子病历在全国的推广和应用，与传统纸质病历相比，医疗纠纷和诉讼活动中的电子病历司法鉴定问题就尤为突出。首先是在电子病历的鉴定中的提取流程和规则不健全；其次电子病历真实性存在病历涂改或修改和病历添加或重新书写两方面问题。
　　电子病历的司法鉴定实践处于刚刚起步阶段，在司法鉴定中存在不少缺陷，无完善的法律体系，无法把鉴定中的提取流程和规则统一起来，只是零星地见于各法律规范之中。此外，电子病历证据原件与最佳证据规则相冲突，电子病历的原始信息是一些无形的、虚拟的数据，不能满足最佳证据规则的要求。
　　电子病案是数据库的形式存储数据，具有分离性和易改性，即电子病案的内容和载体可以分离，电子病历可以因人为或者客观原因而遭销毁、更改或破坏，可能不会留下任何修改过的痕迹。这些都导致司法鉴定结论的不准确性和不真实性。
　　（三）诉讼中适用电子病历之我见
　　新《民事诉讼法》已于2013年1月1日起施行。该法解决了理论界关于电子病历证据类属的争议，确保了电子病历的法律效力。这为电子病历在医疗纠纷、医疗诉讼和事故处理等领域中提供法律依据，对诉讼双方都有益处。从而有利于电子病历在全国范围内的顺利推行，现代化医院进行病历管理，使之与传统纸质病历在立法上面具有同等的法律效力。
　　然而，对于司法鉴定中的困难，新民诉并无任何的突破。电子病历鉴定中在保证证据的原始性和真实性等方面受到诸多法律限制，与之相比，传统的纸质病历是信息与载体不可分离的，司法鉴定中更为容易确保真实性和准确性。在应用电子病历司法鉴定中应注意严格审查电子病历手工签名和书写的“全面、准确、及时”。