试论网络环境下发行权问题探究

　　[论文摘要]随着网络的发展，通过互联网传播作品的行为也越来越普遍。然而，对于这种传播行为是不是我国《著作权法》所规定的“发行”行为却有着不同的观点。笔者认为，我国《著作权法》所规定的“发行”行为是以转移作品的物质载体为前提的，所以，通过网络传播作品的行为并不是传统意义上的“发行”行为。

　　[论文关键词]发行权 一次用尽原则 网络 著作权法

　　大多数国家的著作权法都赋予了著作权人一项财产权，即作品的发行权。各国著作权法规定发行权的意义在于著作权人有权决定是否向公众提供作品的原件或者复制件，以保护著作权人的权利。因此，如果未经著作权人同意，而又不符合合理使用条件时，他人实施“发行”行为即侵害了著作权人的权利。那么，通过网络传播作品的行为是否是《著作权法》规定的“发行”行为呢？为此，笔者将从我国《著作权法》的规定入手，探究网络环境下的发行权问题。
　　一、我国《著作权法》关于发行权的规定

　　我国《著作权法》第十条规定：发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行权是著作财产权中的一项权利，相对于表演、展览等直接传播作品的方式而言，发行是一种间接传播作品的方式。一般说来，发行这种方式主要适用于文字作品、美术作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以及计算机软件等。
　　从我国《著作权法》的规定可以看出，“发行”行为并不是针对作品本身，而是作品的“原件或者复制件”。这里所说的“原件”是指第一次将作品固定下来的物质性载体，而“复制件”则是指除原件以外固定作品的物质性载体。因此，通过以上分析我们可以得出这样的结论：《著作权法》中的“发行”行为仅仅针对的是作品的物质性载体。在美国《版权法》中，copies和phono-
　　records（ 指录音的copies）均被定义为“物质载体”（material objects）。所以，如果只是向公众提供作品本身，而不是作品的物质载体，这样的行为并不构成我国法律规定的“发行”。只有向公众提供作品的原件或者复制件等物质性载体的行为才构成“发行”行为。也就是说，如果公众想长期，反复欣赏、阅读作者的作品，必须先得到作品的复制件或者是原件。因此，著作权人可以通过行使“发行权”，许可向公众提供作品的复制件的方式获得经济回报。
　　在互联网出现之前，社会公众只能通过出售、出租等方式获得作品的原件或者是复制件。因此，最典型的“发行”行为就是通过出售的方式，从而转移作品的原件或者是复制件的所有权或者是占有权。

　　二、网络环境下发行权的特殊性

　　在我们的日常口语中，“发行”行为往往是指第一次印刷和销售作品或者其他商品的行为，即我们所说的“发行权一次用尽原则”。《现代汉语词典》将“发行”解释为“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。这也是一般公众的理解。但是，“发行权一次用尽原则”在网络环境下是否也适用呢？
　　（一） “发行权一次用尽原则”的内涵
　　“发行权一次用尽原则”，又称“首次销售原则”，它是一条限制权利人权利的重要原则。它的基本内涵是：版权人虽然享有“发行权”，但合法制作的作品原件或者复制件经版权人许可首次向公众销售或以其他方式转移所有权后，版权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转了。因此，合法获得该作品的原件或者复制件所有权的人有权不经版权人同意而将其转售、出租或以其他方式进行处分。
　　正是由于法律规定了“发行权一次用尽原则”，所以公众可以去图书馆等借阅图书，也可以将自己不用的书籍等出售。但是，由于互联网的出现，使公众除了可以从书店等购买图书外，还可以通过下载的方式获得作品的复制件。那么，如果下载者通过合法下载而获得作品的复制件，其是否也可以不经版权人同意而以网络传输的方式将复制件转让呢？
　　（二）在网络环境下，“发行权一次用尽原则”是否适用
　　传统的“发行权一次用尽原则”只是针对发行权而言的，但是由于互联网的出现，使这一原则是否可以在网络环境下适用不同国家也产生了不同的观点。
　　1.美国
　　美国国内对于“发行权一次用尽原则”是否可以在网络环境下适用也有不同的意见。美国1995年白皮书认为：即使传输者后来从计算机中删除了被传输的作品复制件，导致在传输者和接受者之间只存在一份作品的复制件，传输者也不能援引“发行权一次用尽原则”要求免责，因为将作品通过网络传输给他人不仅构成“发行”行为，还构成“复制”行为，而“发行权一次用尽原则”只是针对发行权而言的。因此，如果未经同意而将作品通过网络传输的，不侵犯著作权人的发行权，但是却侵犯了著作权人的复制权。[5]对于上述观点，美国图书馆集团却持相反的意见。他们认为：不应对“发行权一次用尽原则”简单地进行形式主义的解释，而是主张只要在将作品通过网络传输给他人后删掉了原件，“发行权一次用尽原则”就可以适用，并认为“消费者处分作品的传统权利不能被剥夺”。

　　2.我国和欧盟
　　欧盟与美国1995年白皮书的观点基本一致，也认为发行权不能在网络环境下适用。因此，欧盟认为“发行权一次用尽原则”仅仅适用于发行权，而不能在网络环境下适用。我国《著作权法》单独规定了信息网络传播权，以此来调整通过网络传播作品的行为。因此，在我国，“发行权一次用尽原则”也不能在网络环境下适用。
　　法律规定“发行权一次用尽原则”的目的是防止他人未经版权人同意而将作品的原件或者是复制件投放市场的行为，以此来保护版权人获得经济利益的权利，对于通过合法途径获得的作品的复制件再处分的行为，“发行权一次用尽原则”并不干涉。在网络环境下，作品在传输的过程中并不涉及作品的物质载体，也就不符合发行权的构成条件。

　　三、我国对于网络环境下发行权问题的司法实践
　　由于互联网的发展，大众通过网络传输作品的现象也越来越普遍。但这种行为是不是符合我国《著作权法》规定的“发行”行为的构成要件，以及在司法实践中怎样处理这种行为，已经成为我国司法实践中面临的一个重要课题。
　　（一）发行权在网络环境下并不能适用
　　从我国《著作权法》的规定可以看出，我国法律规定的“发行”行为是特定的。“发行”是指将作品的物质载体即作品的原件或者复制件转移给社会公众的行为。但是，现在由于互联网的出现，通过网络传输作品成为公众获得作品的新途径。但值得注意的是，由于通过网络传输作品的行为并不涉及作品的物质载体的转移。因此，这种行为并不符合我国《著作权法》规定的“发行”行为的构成要件。
　　虽然我国《著作权法》并没有直接规定“发行”行为必须以转移作品的物质载体的所有权为构成要件，但我们从《著作权法》第十条第六款对发行权的定义中（发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利）可以得出这个观点。且在各国著作权法的规定中，“发行”行为的构成都应符合两个要件：一是向公众提供的必须是作品的原件或者复制件；二是转移的必须是作品的物质载体的所有权。因此，我们可以看出，物质载体所有权的转移是构成“发行”行为的必要条件。
　　通过以上分析我们可以看出，我国《著作权法》规定的发行权并不能在网络环境下适用。在司法实践中，对于通过网络传输作品的行为需要寻找其他的途径予以解决。
　　（二）我国司法实践对于通过网络传输作品的做法
　　因为我国《著作权法》规定的“发行权”并不能在网络环境下适用，所以在我国的司法实践中，法院一致认为通过网络传输作品的行为并不是我国法律意义上的“发行”行为。
　　2000年，世纪互联公司在未经王蒙等作家许可的情况下，在其网站上传播其作品，所以，王蒙等六位作家将世纪互联公司告上法庭。一审法院认为，我国《著作权法》第十条第五项所明确列举的作品使用方式中，“并没有穷尽使用作品的其他方式存在的可能”；“随着科学技术的发展，新的作品载体的出现，作品的使用范围得到了扩张。因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式”。如果法院认为世纪互联公司的行为是传统意义上的“发行”行为的话，则该案完全可以认定为侵权案件。但是，法院在审理的时候认为，我国《著作权法》规定的“发行”行为是以转移作品的物质载体的所有权为条件，因此，法院判决原告败诉。
　　在“华夏电影发行公司诉华网汇通技术服务公司和湖南在线网络传播公司侵犯电影发行权案”中，华夏电影发行公司依法取得了美国电影《终结者3》在中国地区的“影院独家发行权”，而华网汇通技术服务公司和湖南在线网络传播公司未经许可将《终结者3》上传到网站上供用户有偿下载。华夏电影发行公司即以两家公司侵犯其“独家发行权”为由提起诉讼。法院审理后认为：华夏电影发行公司对影片《终结者3》仅享有影院独家发行权，仅能就侵犯该权利的行为提出主张，而“通过网络擅自上传并传播的行为，并未落入其对该影片所享有的影院独家发行权范畴”。据此，法院驳回了华夏电影发行公司的诉讼请求。
　　通过以上两个案例我们可以看出，在司法实践中，法院并不认为通过网络传播作品的行为是我国《著作权法》所规定的“发行”行为。在具体案件的判决中，应通过正确区分“发行”行为和“网络传播”行为，来解决通过网络传播作品的行为。