试论无名合同的法律适用研究

　　[论文摘要]随着中国社会经济的发展与进步，民商事活动日益频繁，由合同引发的纠纷也日益增多。在复杂的社会生活中存在着诸多无名合同，这些无名合同尚不在《合同法》及其他法律规范调整范围内，因此在法律适用上存在一定的困难。文章首先从无名合同含义入手，对比其类型；其次重点研究部分无名合同，探讨适用原则及方法，并用实例解释说明；最后结合实务提出自己的建议。

　　[论文关键词]无名合同 处理方法 法律适用

　　一、无名合同的含义

　　无名合同指法律规范未赋予某类合同特定的名称。无名合同是与有名合同相对应的法律术语，大量存在于民商事交易中。合同不仅仅体现在有名合同如《合同法》的15种有名合同及其他单行民商事法律规范中，还大量体现在无名合同中。可以说，无名合同与有名合同在动态平衡中相互补充，共同构成民法合同制度的法律基础。无名合同的产生与发展顺应了当今社会生活发展趋势，同时也是对民法基本原则“自由、平等”的尊重。行使这样的权利让主体利益在私法领域内得到较好的保障，因此而订立的合同应当得到法律的认可。

　　二、无名合同的类型

　　关于无名合同的分类，《法学汇编》把无名合同分为四类：（1）我给则你给，即物与物的交换；（2）我给则你为，即物与劳务或债的交换；（3）我为则你给，即债或劳务与物的交换；（4）我为则你为，即债或劳务与债或劳务的交换。但以上分类标准不定，笔者认为可分为混合合同、纯无名合同。
　　（一）混合合同
　　混合合同是指本身由数合同的部分所构成的一个合同，本质是一个合同。在混合合同中依据各合同的部分之间的关系又可分为：主从型混合合同、等值型混合合同、混合双务合同、类型融合合同。
　　1.主从型混合合同
　　这是指合同双方当事人所提出的给付有名合同，但一方当事人还附有其他种类从给付义务，如甲公司向乙公司出售设备并派人保养、护理，这里出售该设备可视为买卖合同中的给付义务，派人保养、护理可视为承揽合同中的给付义务，只不过给付有主次之分。
　　2.等值型混合合同
　　合同一方当事人所负的数个给付义务分别属于不同的有名合同，但彼此处于等值地位，对方仅负对待给付义务。典型的如旅游合同，旅行社提供交通、住宿、导游服务等多种给付，而游客仅需支付金钱。
　　3.混合双务合同
　　双方当事人互负的给付义务分别属于不同有名合同。比如甲公司委托乙公司提供项目报告，乙公司为甲公司工作人员提供住房，甲为乙的给付为委托合同，乙为甲的给付为租赁合同。
　　4.类型融合合同
　　此种类型的合同因其意思表示含混而受到质疑，签订合同时，针对一个特定事项的意思表示应确定，不能含有多种表示。
　　（二）纯无名合同
　　合同内容无法律的规定及不符合任何典型合同要件的一类合同。比如承办比赛合同、演出合同、特殊事项许可使用合同等。学理上还存在联立合同、准混合合同的分类。笔者认为联立合同、准混合合同因在实务中属多个合同，各合同体现了不同的权利义务，在适用上并无很大争议，因此未将其纳入分类。

　　三、处理原则与方法

　　《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法总则或者其他法律最相类似的规定。”该条文可视为无名合同法律适用的一般规则，在类推适用分则及具体操作时有不同的理解和方法。
　　（一）混合合同
　　1.主从型混合合同
　　主从型混合合同法律适用主要采吸收说，即主要合同吸收次要合同。
　　2.等值型混合合同
　　等值型混合合同法律适用主要采结合说，依部分合同的法律规范加以规定。
　　3.混合双务合同
　　混合双务合同依据合同双方给付所属的合同类型，来判断其法律适用。
　　4.类型融合合同
　　类型融合合同在法律适用上应视具体情况而定。
　　（二）纯无名合同
　　1.约定优先
　　合同法总则具有指导意义，而分则适用于15种有名合同。若在无名合同中当事人约定：“出现纠纷参照某一或某几个有名合同处理。”只要该约定不违反国家强行性法律规定及社会公益、道德，应认定有效并在诉讼、仲裁途径中适用参照的有名合同。
　　2. 探究合同构成内容
　　这里的构成内容，可以分为形式上的即构成无名合同需具备哪些可能有别于有名合同的形式要件和实质内容即具体权利义务。实质内容尤为关键，它是民事法律关系的核心，该类无名合同中的权利义务并未在有名合同中出现过，这就需要仔细地识别与认定。王泽鉴先生在《民法思维：请求权基础理论体系》一书中写道：“请求权方法，系指处理实例应以请求权基础为出发点。”[3]这里不妨借鉴此方法识别与认定，把握当事人间具体的请求内容，从而把握“无名”的实质。当然也不能忽视形式要件，因为合同的外观特征往往给法官判案留下直观的印象。

　　3.比照相似度
　　我国民法学界通说观点认为以主给付义务为标准对有名合同进行分类。若无名合同的主给付义务为转移所有权的，则与买卖合同最相类似；若其主给付为交付劳动成果，则与承揽合同最相类似。无名合同在未被法律化之前，依其主给付义务的特征参照有名合同，挖掘本质，比照相似度，便可较为清楚地识别与认定。
　　4.衡量适用的难易度
　　在这一原则方法中笔者认为需要考虑诉讼环节中证据问题，寻求法律真实。案件客观真实并非都是法律真实，法律真实需当事人从客观真实中找出证据并依法作出证明的事实。这里的“难易”可理解为法官依当事人提供的证据选择适用有名合同的繁复程度。具体来说即法官在分析无名合同时，仅从理论上似乎缺少完整性，还需结合当事人提供的证据来识别与认定。
　　5.重视交易习惯
　　在无名合同中，存在着未被法律化的构成部分，这些部分的法律适用有时需要依赖日常生活中的交易习惯。法官在查明案件事实、找法律依据时应当多了解民商事交易习惯，掌握其应用范围、采纳习惯的法律程序，依照习惯比照最为接近的成文法规范。
　　无名合同的法律适用需综合以上原则及方法识别与认定，试举两例说明：
　　案例一：A校为了方便任课老师到该校另一校区上课，与乙运输公司签订合同，约定如下：2010年5月1日至2011年5月1日，由乙每周一至五按时（早上7点30分出发，11点30返回。）派司机开大巴车将学校40名教师送至另一校区，费用支出由A校承担。后在一年时间内，乙公司多次出现忘记、履行不及时导致老师上课时间受影响，还在一次运载过程中撞伤行人。发生以上事实后，本案该如何处理？
　　要想正确处理本案，其核心是分析该合同的性质。首先，该合同不属于客运合同。客运合同是承运人将旅客从起运地点运输到约定地点，旅客支付票款的合同。（1）客运合同应是一次性短期合同，不存在长期性合同。一般来讲，应由旅客支付票款，而本案是由学校统一支付，这里的费用还有司机劳务的成分。（2）客运合同中运输旅客应面向社会公众，即面向不特定旅客，而本案A校已与乙公司签订合同，运输特定的40名老师。其次，本案不属于承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。（3）运输特定教师这一行为并不属于承揽的几种形式，超出承揽范围，即“工作”有法律上的限定。（4）承揽合同中给付的报酬，所对应的是承揽人提供的劳务。而本案支付的费用既涉及劳务费用还包括运输费用等。笔者认为该合同可认定为无名合同中的等值型混合合同。乙公司所付的运输、劳务分别属于不同的有名合同，应依照相关有名合同处理。本案中的违约在合同无约定时可依据《合同法》第61条的补充协议或交易习惯来认定，如不能解决可依据客运合同中相关规定处理。侵权行为，由于A校并未租赁该车而是包车，应由乙公司这一实际使用人承担损害赔偿责任，如在司法程序中，从衡量适用的难易程度这一点出发，法官审查被侵权人提出的乙公司侵权行为的证据较为容易，提出由A校实际使用该车的证据难以被认定。这样侵权责任应由乙公司承担。
　　案例二：甲明星与乙公司签订协议，甲为乙公司产品拍摄广告，该产品的广告物使用期为2008年7月5日至2010年7月5日止。2011年6月，甲发现乙公司生产销售的产品上仍附有甲的肖像，遂诉至法院要求乙公司承担违约责任。后经法院审理查明，影片及平面广告其著作权在乙公司付清酬金后由乙公司所有。甲参加广告演出的肖像版面在期满后如再使用需征得甲书面同意。
　　本案是演出合同纠纷，属无名合同。在法律适用上遵循：依据《合同法》第91条第（七）项：“法律规定或者当事人约定终止的情形。”甲主张的事实发生在双方演出合同终止以后，并非在合同履行过程中，因此不构成违约。对于此案也可以从交易习惯上考虑，乙公司在合同终止前就使用了甲的肖像，合同终止后乙公司并未继续使用，依产品销售行业规则不能要求商家收回已投放市场的产品，因此合同履行过程中并未违约。
　　以上两个案例均涉及无名合同的法律纠纷，在法律适用上可采取这样的逻辑思路：先判断是哪种类型的无名合同。若属纯无名合同，则直接适用《合同法》第124条并灵活运用以上5种方法进行识别与认定；若属混合合同，则在吸收原则、结合原则的指导下分别适用典型合同的规定，综合裁判案件。

　　四、无名合同法律适用的展望

　　为使无名合同的法律适用更为科学、准确，笔者认为应将具备条件的无名合同法律化，这里的条件包括：1.广泛存在于民商事活动中。2.理论研究较为成熟，得到多数法学家的认可。3.现有法律体系不能满足司法实践的需要。在法律化过程中，应在不破坏《合同法》现有框架体系范围内，加大对特别法的制定，如《旅游合同法》 、《演出合同法》等，在最高院的司法解释中也可对其作出规定。至于行政法规、规章，因其规范客观公法秩序及限制公权力，不因过多介入民商事领域，尤其是在以意思自治为核心的合同制度中。从法律位阶角度看，位阶较高的法律中作出相应规定，司法解释在实施中再予以细化与明确；如涉及公权力介入因素，可在行政法规范中作出相关领域的规定。这样无名合同的法律体系逻辑结构清晰，内容较为全面，有利于正确判断与衡量当事人利益，从而做出公正的裁判。
　　无名合同是在社会经济日益发展、民商事纠纷日益频繁的背景下形成与发展的，它是对契约自由的尊重，也是为了弥补合同法规范的局限性。对于无名合同的法律适用，在总的原则指导下应分类加以研究，在遵循民法基本原则的前提下，还需发展更多的理论和学说为此服务。