浅析预期违约与不安抗辩权之法律移植问题

　　论文摘要 英美法的预期违约制度与大陆法的不安抗辩权制度均是为了降低合同履约风险。我国《合同法》同时引进两大法系的制度，并作出相应改变。这种改变与兼容是否必要和可行至今仍有争议存在。厘清两者差别，作出相应调整，使《合同法》的相关制度更能达到其设立初衷，则是学术界研究热点。

　　论文关键词 预期违约 不安抗辩权 法律移植 合同法

　　随着信息技术的不断突破与国家之间联系的日益紧密，法律移植已成为现代法律文明发展的一个普遍现象。对于1949年建国的中华人民共和国而言，法律移植更是成为屡见不鲜。我国在法律移植与引进的过程中多兼顾大陆法系和英美法系，但偶尔却会忽视两大法系内针对同一问题的法律制度间的矛盾与冲突。《合同法》第94条和108条规定的预期违约制度与第68条和69条不安抗辩权制度便是其中之一。

　　一、预期违约制度与不安抗辩权制度简述

　　（一）预期违约制度的确立
　　在传统的合同法理论中，违约责任只有在履行期届满之后才能予以确定。在合同履行期内，即使债务人明确表示或以自己的行为表示将不再履行债务，债权人也只能等待履行期届满后追究对方的违约责任。此种立法的缺陷是显而易见的。第一，尽管在合同履行期间，债务人对债权人的实际损害尚未发生，但由债务人的行为所引发的实际违约的可能性巨大，很可能损害债权人之期待利益，有悖公平。第二，债权人在债务履行期间明知债务人不会履行其债务或者有极大可能不履行债务，却仍然要为履行己方债务作出必要的准备，待履行期届满后才可以实际违约为由请求赔偿，造成债权人经济损失和资源浪费，有悖效益原则。
　　19世纪英国的法官在判案过程中注意到了传统违约理论的弊端，首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这一规则。1853年，英国法院在审霍切斯特诉戴那陶尔一案中首先明确了明示预期违约。1894年，英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案中有确认了默示预期违约规则。后来美国《统一商法典》在总结英美国家判例基础上明确采纳了预期违约制度。目前，预期违约制度已被包括我国在内的许多国家接受。
　　（二）预期违约制度的构成要件与救济手段
　　英美法中，预期违约制度包括明示预期违约与默示预期违约两部分。
　　明示预期违约是指违约方明确向对方表示自己不履行或将要不履行合同主要债务。其构成要件有四：一为意思表示真实，二为必须明确表示合同期届满时不履行债务，三为必须不履行合同主要债务，四为预期违约无正当理由。而是否构成默示预期违约则不需要当事人的意思表示，仅需要当事人根据“合理理由”对对方的行为或客观情况加以判断。《联合国国际货物销售合同公约》第71条对“合理理由”确定了以下三种情形：第一，经济状况不佳没有履约能力；第二，商业信用有严重缺陷，令人担忧；第三，在准备履行或履行期内用行为表明当事人届时将不会或不能履行合同。这些客观理由也在英美法中得到了确认。
　　在救济方式上，明示预期违约与默示预期违约亦有较大不同。明示预期违约中，英美判例及成文法赋予了非违约方选择权，即非违约方可以选择主张预期违约，要求解除合同并请求赔偿，亦可以不主张对方预期违约，待合同期届满时按照实际违约请求违约赔偿。而在默示预期违约中，根据美国《统一商法典》2609与2610条的规定，当一方当事人根据客观情况预见到对方将到期不能履约时，仅享有中止合同履行权与保证请求权，而非合同解除权，只有当对方在收到要求提供保证的书面通知30日内未提供保证的，当事人才可以主张预期违约进而解除合同请求赔偿。
　　（三）大陆法系的不安抗辩权制度
　　为了预防合同的履约风险，大陆法系创立了不安抗辩权制度。不安抗辩权制度是指在双务合同中，先履行一方有证据证明对方丧失或可能丧失履约能力时，可中止履行合同，待对方恢复履约能力或提供担保后，才需继续履行。大陆法系诸多国家均规定了不安抗辩权制度，例如《法国民法典》第1613条：“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无偿还能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负有交付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限”。《德国民法典》第321条：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前可拒绝自己的给付”。

　　二、我国《合同法》引入的预期违约制度与不安抗辩权制度

　　（一）我国《合同法》的相关规定
　　我国《合同法》第108条规定了预期违约制度：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”。在94条第2款规定了预期违约的救济手段：“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，可以解除合同”。
　　我国《合同法》第68条规定了不安抗辩权：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化（二）转移财产，抽逃资金，以躲避债务（三）丧失商业信誉（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，”第69条规定了不安抗辩权的救济手段：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。中止履行后，对方在合理期限内未回复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。
　　（二）制度移植冲突之评述
　　我国虽然同时引进预期违约与不安抗辩权制度，但所规定的内容相对其原有规定而言却大有不同。
　　就预期违约而言，我国《合同法》规定相对于英美法的制度区别有二。第一，适用范围变小。我国《合同法》规定的预期违约，明示预期违约与英美法一致，但默示预期违约仅规定违约方“以自己的行为表示不履行主要债务”，而非英美法通过当事人根据“合理理由”判定对方当事人违约的诸多情况。其次，救济方式不同。英美法赋予明示预期违约选择权，默示预期违约中止履行权与担保请求权，在对方一定期间内未提供担保才赋予合同解除权；而我国《合同法》第108条规定预期违约需承担违约责任，而在责任承担方式中却未有与之对应的方式，第94条更是直接赋予明示预期违约与默示预期违约等同的法律救济，即合同解除权。

　　就不安抗辩权而言，我国《合同法》的规定扩大了不安抗辩权的适用范围，将英美法中默示预期违约的主要情况移植成为不安抗辩权的主要情况，改变其在德国，法国仅限“金钱财物减少”的情况，囊括进了商务信誉降低，经营状况恶化的情况，并设立了“有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”的兜底条款。同时，《合同法》也赋予了不安抗辩权最终的合同解除效果，此法效在大陆法系中未曾提及。
　　笔者认为，在上述两个法律移植过程中，我国《合同法》相对于两大制度的变通实则背离了引进两大制度的立法初衷。
　　首先，《合同法》缩小了默示预期违约的适用范围，将其从“根据客观理由判断”缩小到“以自己的行为表示不履行”，这种变通在市场经济的客观情况日益复杂瞬息万变的情况下，实则不利于降低合同的履约风险，贯彻公平原则。虽然《合同法》将默示预期违约的调整范围直接转移到不安抗辩权的调整范围之中，以此来应对错综复杂的现实生活，但此种变通使得不安抗辩权与预期违约制度在部分客观情况下重合，例如68条所规定的第二种情况“转移资产，抽逃出资，以规避债务”，这种行为亦可以认定为“以行为表示不履行合同主要债务”，此时，当事人必须在不安抗辩权与预期违约两种主张中作出选择，这不仅增加了权利人的选择难度，亦降低了适用时的效率。因此，此种变通是否必要和可行值得商榷。
　　其次，《合同法》改变了英美法对于预期违约的救济手段，在94条第2款直接赋予明示预期违约与默示预期违约相同的合同解除权，此种变通更是令人费解。明示预期违约与默示预期违约的核心区别在于违约是否出自对方的意思表示。明示预期违约要求对方明确表示自己不履行或将要不履行合同主要债务，而我国规定的默示预期违约制度仅为合同当事人根据对方的行为所作出的推测。赋予宣之于口的直接意思表示与推断的行为意思相同的法律效力，这对于合同当事人一方显失公平，亦难以在法理上站稳脚跟。
　　同时，《合同法》将默示预期违约的适用范围强行移植成为不安抗辩权的适用范围之中，实则也难以完全覆盖传统默示预期违约制度的适用范围。不安抗辩权的适用相较于默示预期违约而言，前提条件众多，将其适用范围限制在双务合同之中，且主张人仅可为先履行一方。此种前提条件的制约使得非双务合同或者双务合同后履行一方承担的履约风险无法得到法律上的保护，有悖民法最重要的公平原则与城市信用原则。
　　最后，不安抗辩权与预期违约制度在合同法上存在适用冲突的情况。在双务合同的先履行一方发现后履行一方以自己的行为表示不履行合同的情况下，当事人可以同时主张不安抗辩权与预期违约。此时主张不安抗辩权，当事人在发现对方以行为表示不履约客观情况的初期，仅享有中止履行合同义务的权利，只有规定期限届满后对方未提供担保或恢复履约能力方可解除合同。但是，若当事人此时主张预期违约，则可直接根据《合同法》94条第2款的规定直接享有合同解除权，不需要等待一个规定期限。同样的客观情况，适用法律的不同结果直接反应了不安抗辩权与预期违约制度在适用上的冲突。
　　（三）制度冲突之解决
　　笔者认为，若要解决上述《合同法》中不安抗辩权与预期违约存在的诸多法理与适用问题，需在不安抗辩权与预期违约制度二者中做一选择，择一调整两项制度所关注的核心问题。基于上述的研究分析，笔者更倾向于保留预期违约制度，并将其恢复成为传统的预期违约制度。原因有二：第一，默示预期违约制度没有适用的前提条件，并非不安抗辩权仅局限与双务合同之中，该制度可以应用于更广泛的社会现实情况，第二，传统的默示预期违约制度调整范围更加广泛，而非《合同法》生硬强加于不安抗辩权的几种情况，为其适用提供了更多种可能。因此，笔者建议保留预期违约制度，删除不安抗辩权制度来降低合同履约风险。