试论合同自由原则和合同批准生效之应有法律关

　　[论文摘要]文章从我国《合同法》第四条合同自由原则和第四十四条合同批准生效规定之应有法律关系问题进行研究，根据法学理论、法律规定，得出我国《合同法》下合同自由原则和合同批准生效的应有法律关系。

　　[论文关键词]合同自由；合同批准生效；法律关系

　　我国《合同法》第四条确立了合同自由原则，第四十四条又有合同批准生效的规定，如何正确理解两者应有法律关系，在法学理论和法律规定中，在现实社会和市场经济中，都至为重要。

　　一、合同自由原则决定了合同成立生效为通例，合同批准生效为例外

　　（一）从《合同法》基本原则规定和具体法律规定之法律关系看
　　《合同法》第四条确定了合同自由原则，《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，《合同法》第四十四条 “依法成立的合同，自成立时生效”，从《合同法》基本原则和具体法律规定应有的法律关系讲，原则上，具备有效要件的合同自成立时起便具有法律约束力，此种合同自成立时起生效。
　　《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，该条款规定的是将批准、登记作为合同的特别生效要件。
　　《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”，《合同法》第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”，前述两个条款规定的是附条件和附期限的合同，此种合同在其成立时通常已具备了合同的一般生效要件，但因其条件未成就，期限未届至，故未生效，于是其条件的成就、期限的届至，就成了其特别生效要件。
　　综上，诚如王泽鉴先生所言：“法律行为之有效要件，有为法律行为所共通者（一般生效要件），亦有为法律行为所特具者（特别生效要件）。”故通常的合同具备一般生效要件时，从成立时起生效，然有些特殊的合同（当事人约定或法律规定）在满足其特别生效要件时方得生效。
　　（二）从我国市场经济角度看
　　传统契约法强调合同自由原则，即以个人本位思想为基础，强调个人权利和契约自由，随着社会经济的发展，我国建立的是社会主义市场经济体制，保护交易中的弱者，实现交易公正，维护社会利益，国家在市场经济中既要充分发挥市场经济价值规律的作用，也要实行必要的国家干预宏观调控，来实现社会各种资源的最优化配置，促进社会经济的发展，以保证我国市场经济的健康发展。
　　可以说，如果没有合同自由，就没有真正的市场经济，就没有经济的迅速发展和高效率；而如果没有国家干预，片面绝对抬高合同自由原则的地位，就会阻碍市场经济的健康发展，阻碍经济的发展和高效率的实现。
　　（三）从企业自主经营角度看
　　在真正的市场经济制度下，私营企业投资任何项目，都是企业自主决策，根据合同的自由原则，企业自合同成立至合同生效，和政府都没有关系，即使企业的决策出现错误产生亏损，和政府也是没有关系的。政府无权事先断定这个项目要失败，无权喊停，更无权让项目强行中断，政府必须尊重合同效力。但是，中国的市场经济还不成熟，市场的信号反馈机制还不成型，市场规则还不够完善，这些需要政府用一些行政手段来宏观调控，加强对特定经济秩序的管理与维护，因此，批准生效的合同应运而生。

　　二、根据法律明确规定，合同批准生效的法定依据只能是法律、行政法规
　　（一）从第四十四条明确规定的本来含义看
　　《合同法》第四十四条为“法律、行政法规规定应当办理批准……”，按照文义解释，以该法律条文的文字、语法来理解该法条的内容和意义，此处的“法律”指的是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会所制定的法律；此处的“行政法规”指的是国务院根据宪法和法律而制定的行政法规。
　　（二）从建设法治政府和依法行政看
　　《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）中明确了全面推进依法行政，基本实现建设法治政府的目标，因此，合同批准生效的法定依据只能是法律、行政法规。

　　三、政府部门对外作出批准，其法律效力也约束所有政府部门
　　（一）对外批准和内部批准之法律意义不同
　　对外批准和内部批准不是一种法律划分而是一种理论划分，区分对外批准和内部批准之前，应先理解何谓行政审批。行政审批是指根据有关组织与人员提出的申请，行政机关经审查后作出同意或不同意的决定。中国的行政许可立法起因于行政审批制度的改革，现实中确实有许多行政审批属于行政许可，但亦有许多行政审批不属于行政许可的范围。国务院将行政审批分为行政许可内的审批与行政许可外的审批，行政许可内的审批即这里所说的对外批准，是指建立在行政主体与社会上的公民、法人或者其他组织（外部相对人）之间的关系上；行政许可外的审批即这里所说的内部批准，属于内部行政行为，如行政机关的内部审批关系，内部行政行为不属于行政许可。如《中华人民共和国行政许可法》第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”

　　（二）政府部门对外批准为行政许可，相关法律规定和法理理解十分明确
　　《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”将它转换成理论概念亦大体接近：
　　所谓行政许可，系指特定的行政主体，根据行政相对人的申请，经依法审查，作出准予或不准予其从事特定活动之决定的行政行为。行政许可具有双重性，它以准予当事人进行特定行为为内容，因而具有赋权性；同时，如果该被许可的行为又以法律上的被禁止为前提，那么它同时也是一种解禁行为。无论准予许可，还是不准予许可，都属于行政许可行为，因为任何行政行为在内容上都具有肯定性或否定性，故政府部门对外批准为行政许可。 　　（三）政府应重视审批的权威和形象
　　法律、行政法规、地方性法规、规章等各种形式存在的市场规则，都以政府公权力的神圣和诚信为依据。现实中的政府部门间有时会存在职权不清、不负责任的情况。行政手段式的宏观调控，也会有不守程序、不受市场主体制约，突然地改变市场规则的情况。比如说，昨天，某个行业的立项审批权可能还在地方，一夜之间，这个行业变成了“需要调控的行业”，审批权马上就会被收回。这些规则的突然改变，不但事先无公示，事前无听证，事后无申辩之所，而且甚至连起码的行政程序都可以不遵守，这是政府部门对其权威和形象的极不重视。
　　政府及其行政部门依行政职权作出的有效的行政行为，具有相应的法律效力，非经法律程序不能改变，否则，就是政府自毁权威和形象。
　　四、我国合同法下合同自由原则和合同批准生效之市场经济与法治环境的应有法律关系

　　（一）尊重合同自由
　　合同是两个以上当事人意思表示的合意，其本质是商品交易的法律形式。我国《合同法》正是适用和体现了我国社会主义市场经济建设的内在需求，将合同自由原则确认为最重要的一项基本原则。这一原则具体体现在我国《合同法》第四条的规定中，该条规定“当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这一原则包括两方面的内容：第一、当事人的约定优先于合同法的任意性规定，具有法律效力；第二、当事人具有订立合同和确定合同内容等方面的自由。具体包括：缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同方式的自由、选择补救方式的自由、选择裁判的自由。
　　（二）合同依法成立生效为原则
　　合同自由原则是合同法乃至民法（私法）的一项重要的基本原则，是私法自治精神最集中和最重要的体现，是普通民众得以过自己的生活而不受外界公共权利干预的基本保障，也是充分发挥个人自主性和创造性，从而促进经济发展和整个社会发展的基本条件。没有合同自由原则就没有合同法，只有计划法。私法自治本质上就是一种决定自己事务的自由，一种可以通过自己的意思表示来形成自己所期望的法律上认可的私法上后果的行为自由，要实现法律认可的私法上的自由，必须坚持合同依法成立的原则。
　　（三）合同批准生效为例外，应坚持法定化和必要化
　　合同是当事人对自己利益和义务的衡量和肯定，只要经过双方当事人意思表示一致即成立，合同成立纯粹是当事人自己私人的事，与法律、国家机关和其他第三人没有关系。而合同的生效就不同了，它是合同取得法律上的强制力，因此就不只是当事人的意思，也当然包含了国家的意志，包含了国家对当事人行为的评判和取舍，法律不可能赋予违背其要求的合同以法律的强制力。批准、登记都是国家意志或外来因素对合同的介入，批准作为反映国家意志的行政行为，意在通过国家权力对私人生活的干预。我们作为社会主义市场经济国家，在坚持市场经济应有之义的同时，要发挥社会主义的优势，对于涉及国家命脉，事关全体人民安居等是合同事项，必须要体现国家的意志力，包含国家对当事人行为的评判和取舍，即，通过国家行政机关的审批和登记体现。
　　（四）批准尤其是行政许可之发出、变更更应法定
　　合同经批准才生效必须是法律和行政法规作出的规定，其他规章、地方法规关于批准才生效的规定不影响未获得批准的合同的效力。合同经批准才生效，合同的审批主体为行政机关，一份私法领域的合同，受到行政机关公法领域的“干涉”，对于行政机关的批准，同样产生行政行为的法律效力，即拘束力、确定力和执行力。
　　综上所述，我国合同法下合同自由原则和合同批准生效的应有法律关系是：合同自由原则是我国合同法核心的基本原则，合同自由本身就是原则，而合同需要批准生效则是例外，该例外应以其程序和内容的法定性，维护合同自由原则，而不能以例外破坏这一合同基本原则，这是我国社会主义市场经济的要求，也是法治政府建设和依法行政的要求和必然。
　　在现实经济生活中，在合同领域，“行政漠视法律”现象就是对合同自由基本原则的破坏，这种破坏的后果，不仅违背了法律的原则和规定，影响了市场经济主体和经济权益与效益，更严重伤害了政府甚至国家的权威和形象，必须引起重视，必须予以规范和纠正。