试析我国对反致的态度
[论文摘要]反致作为国际私法上一项重要的制度，自其产生以来倍受争议，各国对其态度也不尽相同，而我国对其一直保持回避态度，直到2010年我国改变以往的回避态度，在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）直接规定不接受反致。反致制度存在一世纪之久，在国际私法发展各个阶段中都展现出不可替代的价值。
[论文关键词]反致；涉外民事法律关系；态度
一、反致的概述
（一）反致的概念
反致作为适用冲突规范的一种制度，指的是某种涉外法律关系，依本国冲突规范应适用某外国法，但此时法院将外国法理解为包括实体规范和冲突规范，进而适用外国法中的冲突规范，而该外国冲突规范又指引本国法或转而指向第三国法，最后法律适用本国实体规范或第三国实体规范来替代该外国实体规范的适用。广义的反致包括直接反致、间接反致、转致、双重反致，本文的反致指的是广义上的反致。
（二）反致的产生及其依赖条件
反致制度最早来源于欧洲各国的判例实践，而最早适用反致原则的判例是英格兰法院在1841年科利厄利诉瓦兹案的判决，但真正引起人们普遍关心并使一些国家在立法中采用反致的始于法国的福果案。随后各个国家在一定程度上关注反致制度。
从其反致的产生以及发展可以进一步探究出它最重要依赖以下两个条件：
首先，法院对外国法的理解是包括其冲突规范在内的整体理解，而法院根据内国冲突规范对外国法的指引视为包括其冲突规范在内的整体指引，而学者对其外国法范围上的认识不同也恰恰是导致对反致百年争议的一个重要原因。
其次，法院地国的冲突规范与其所指向的外国法中的冲突规范对同一涉外民事法律关系规定了不同的系属，或者系属相同，但各国冲突规范中所包含的连接点含义解释不同，也就是说冲突规范中存在冲突，这一点导致反致制度实际在一定程度上对国际私法宗旨的违背，因为国际私法的目的是依据本国冲突规范指引某一涉外民事法律关系可适用的实体法律规范，但现在首先却要解决的是冲突规范的冲突，这一点也导致国际私法学界对反致争论的一个原因。
这两个原因即是反致产生的最重要原因，前者是反致产生的逻辑原因，后者是反致产生的现实原因。反致是在冲突规范的适用过程中产生的，而冲突规范是一种间接调整规范和涉外性的国际规范，冲突规范预置连接点的调整方法和各国立法的差异，无可避免地导致各国冲突规范之间的冲突。因此，反致是冲突规范适用过程中的必然产物，但因其实质是对国际私法宗旨的违背，所以赞成与否定之声并存，这才引起反致制度百年争论。
二、反致的实践及发展
（一）反致在各国立法及条约上的实践
由于各国现状不同，各国立法和司法实践对反致的态度不一，笔者认为可以分为以下几种：
第一种，仅在属人法事项中适用反致。1896年《德国民法施行法》第27条规定：“关于人之行为能力、婚姻之缔结、夫妻财产制、婚姻和继承，如依外国法认定适用德国法时，则依德国法”。
第二种，采纳“灵活开放”原则，限制反致适用。我国在2010年的《涉外民事关系法律适用法》中也采用这一做法来限制反致的适用。
第三种，合同、侵权领域排除反致。依照最密切联系原则的内在逻辑，合同、侵权关系的最密切联系地只有一个，依此所选择的法律也只能是一国的实体法。
第四种，在可得到判决结果一致的情况下适用反致。为了谋求判决结果一致，美国《第一次冲突法重述》、《第二次冲突法重述》均采用例外适用反致。《第二次冲突法重述》中明确规定由法官根据反致实现判决一致的必要性，合理考虑是否适用反致。
第五种，绝对的否认反致。现代国际上绝对否认反致的国家相对于支持反致的国家是较少的，而我国是其中之一。
除了各国国内的立法实践外，国际组织也对其公约之中的一些有关冲突规范部分做了规定。在20世纪50年代《海牙国际公约》采用“惯常居所地法”原则被认为是解决本国法与住所地法的合适原则，一定范围内被接受，其减少了属人法中本国法与住所地法的冲突，是一个居中的选择，之后被很多国际立法采用采用。但这一动向并没有影响各国立法，反而接受反致的国家增多，出现这种情况说明反致这一维护国际私法利益的工具在一定方面仍有其存在的意义，在一段时间内仍是国际私法上不可或缺的制度。
（二）对反致的争论
赞成者认为反致作为国际私法的一项制度，有其存在的意义。理由是：第一，采用反致可以扩大本国法的适用，本国法院按其冲突规范的制定适用外国冲突法时，可以排除依本国冲突法适用外国实体法，扩大本国法适用范围；第二，可以维持外国法律的完整性，因为采用反致时则把外国实体法与冲突法作为一个整体来看；第三，有利于保证判决结果的一致性；第四，有利于判决的执行。
反对者认为反致的适用违背了国际私法的宗旨，不应该承认反致。理由是：首先，采用反致会违背法律的稳定性与预测性；其次，导致恶性循环；再次，有损于国家主权。
三、我国对反致制度的态度
我国主要包括中国大陆、香港、澳门、台湾四个地区，所以在分析时应该对每个地区进行分析，这样才能从整体上分析我国对制度的态度。
我国除大陆地区外，均不同程度地采纳反致制度。其中，澳门的反致制度相对独特。在规定了适用反致和不适用反致的同时，其《民法典》第15条在转致问题上对是否会发生恶性循环给予了充分考虑。该条规定：“指引澳门以外之法律：一般原则冲突规范指引澳门以外之法律时，如无相反规定仅适用该法律之域内法；本章规定之效力，域内法系指实体法不包括冲突规范” 条文中的“域内法”一词十分关键，它表明其适用法律时最后一个落脚点只能是适用实体法，这样就会使“致送关系终结”，避免反致制度在逻辑上的致命伤——恶性循环。这点对规制我国对反致态度是有重大意义的。
我国对反致的态度在很长一段时间都保持回避态度，直到2010年通过的《涉外民事法律关系适用法》才正式明确了对反致的完全否定态度。
在《民法通则》起草的过程中曾经涉及反致制度的问题上，采用了转致、直接反致、间接反致，但是很多学者认为这样不符合冲突法的宗旨，有损于我国的主权，因此1986年《民法通则》既没有采用这一条的规定，又没有表明我国对反致的态度。
随后1987年《关于适用（涉外经济合同法）若干问题的解答》第2条第五款规定在涉外合同法律适用方面不采用反致。
之后又在1988年颁布《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干意思的意见（试行）》第178条第二款隐含了不接受反致。
在2007年颁布的《中华人民共和国合同法》第126条规定我国在合同上接受了较为灵活的“最密切联系原则”而排除了反致的适用，这一做法与各国的普遍做法也是一致的。
随着国际私法学界对反致制度认识的不断深入，我国国际私法学会集体起草的《中国国际私法示范法》对反致做出肯定的规定。
但是最终我国在2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》中并没有采用对于反致的肯定态度。《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律不包括该国的法律适用法”，这是我国首次在立法上明确了对反致的态度，表明我国通过冲突规范援引适用外国法时，只适用外国的实体法，不包括外国的冲突法，因而不可能发生反致。
我国在起草《民法通则》时就开始讨论是否适用反致，历经30年之久仍对反致抱着完全否认的态度，其中的原因复杂多样，但笔者认为有几个原因在其中起重要作用。首先，从我国法律文化发展历史来看，我国历代封建王朝都没有形成完备的体系，国际私法发展滞后，在这种情况下接受反致可能性较小；其次，我国的立法水平以及法律从业人员的素质偏低。在接受反致的情况下，司法实践过程中司法人员需要了解与查阅大量外国的法律，增加了司法难度，也会使办案效率极为低下。所以应该不断完善和提高我国法律从业人员司法实践能力以为反致制度的适用提供一个系统健全的法律环境。
《澳门民法典》关于反致的规定有其一定特色，在接受反致同时又避免了反致一个致命的缺点——恶性循环，我们应该从中借鉴从而形成自己的模式。
四、对我国反致问题进行规制建议
结合我国实际情况以及国际上的各种做法，笔者认为，应该在一定程度上参考澳门特别行政区对反致的规定。
自反致产生之初，对反致持否定态度之人就以“反致会导致恶性循环”为由认为不能接受反致。韩德培教授也曾指出：“如果所有国家都来接受反致，就会出现相互指定，循环不已的‘乒乓球游戏’，使准据法得不到确定，使法律适用的预见性与稳定性得不到保证”。对于这点，笔者认为澳门在这方面已经做出了一系列规定来防止“乒乓球游戏”。在《澳门民法典》中，每个关于反致的规定最终落脚点都是适用“域内法”，且在15条中规定“域内法系指实体法”，所以就不会存在再致送回澳门法的情况，因而也不会存在恶性循环，这种情况也被成为“致送关系终结”。在《澳门民法典》16条第一款中规定：“然而，澳门冲突规范所指引之法律之冲突法援引另一法律时，而该法律认为本身为规范有关情况之准据法者，应适用该法律之内国法”，其模式是：甲（澳门民法）——乙（澳门冲突规范指引之法律）—丙（乙国所指引的另一国法律），其最终只能适用丙国的实体法，从这一条规定可以看出丙国不可能又返回适用乙国或甲国的法律，进而不会出现“乒乓游戏”这种问题。第二款中规定：“冲突规范所指定之法律之冲突法引用澳门域内法时，澳门域内法为适用之法律”，其模式是：甲（澳门）——乙（澳门冲突规范指引之法律）——甲（澳门实体法），可以看出在甲国就会形成致送终结，不会再又致送回甲国。这种规定是在1999年澳门回归之后新《澳门民法典》重新规定的，因为在旧葡萄牙《民法典》中规定为：“如冲突规范所指定之法律之国际私法引用澳门法，则澳门法为准据法。”这儿并没有规定澳门法是冲突规范还是实体法，所以会出现恶性循环的问题，但相反新《民法典》规定是实体法所以不会出现恶性循环的问题。但是，这种限制性接受反致在法律适用过程中容易出现僵化，所以司法人员在适用过程中不能只就法条规定进行单独理解，还应当结合实际情况，结合具体案情进行考虑，使这一制度的作用最终得以发挥。
反致问题上对立两派的争执看上去旗鼓相当、难分胜负。然而，即使是赞成反致的一派都没有注意到，不管是英式的双重反致还是澳门特色的反致，都在很大程度上能够避免反致的弱点。如果把这些考虑在内，赞成反致的观点应当占绝对优势，因为它既科学又公平。由此，笔者认为，在我国重新审视反致的意义，十分必要。