浅析各国在必要专利的禁令救济中对反垄断法的

　　论文摘要 标准化中的专利纠纷已经引起了各国相关产业界和法律界的关注，特别是对标准中必要专利的侵权诉讼中的禁令救济请求是否受到反垄断法规制的问题。本文通过介绍各国在必要专利的禁令救济中对反垄断法的适用以及相关案例，试寻找其中的合理性和相关性。

　　论文关键词 标准 必要专利 禁令救济 反垄断法
　　一、引言

　　专利权人请求禁令救济的行为构成不公平的贸易习惯或者对支配地位的滥用，从而可能被认为是违反反垄断法。如果在必要专利的侵权诉讼中请求禁令的行为被确定为违反反垄断法，则会导致受FRAND约束的必要专利的专利权人实质上只能主张对涉案专利侵权的损害赔偿以及许可费。然而，在标准化的产品和服务日益凸现其重要性的情况下，如何解决必要专利的禁令救济与反垄断法之间的关系是迫切需要探讨的问题。
　　二、各国反垄断法的规定与实践
　　（一）美国
　　《谢尔曼法》第二条规定了禁止通过排除的行为获得垄断实力。《联邦贸易委员会法》第五条规定了禁止不正当的竞争方法以及不正当的行为和实践。
　　1.苹果与摩托罗拉的案件中地区法院的决定
　　摩托罗拉向国际贸易委员会（ITC）起诉苹果侵犯其有关移动通信装置的专利，对此苹果主张摩托罗拉已经向ETSI以及IEEE承诺将这些专利以FRAND条款进行许可，并声称摩托罗拉要求与其FRAND许可违背的不公平的许可要求，由此构成垄断，从而违反《谢尔曼法》第二条。法院以诺尔-本灵顿（Noerr-Pennington）原则拒绝了苹果的主张，表示摩托罗拉维护其专利权，包括向ITC请求禁令，是应当被保护的行为，仅仅该行为不能被认为违反反垄断法。
　　反垄断实践
　　作为重要的发展趋势，FTC最近提出与两个必要专利的专利权人达成一致，这两个必要专利的专利权人被指控为通过请求禁令救济来实施其专利权，从而构成《联邦贸易委员会法》第五条中规定的不正当的竞争方法。
　　（1）博世公司。2012年11月26日，FTC宣布与博世公司的合约提案，这与博世公司向从空气调节、循环、修复以及充电（ACRRR）产品的首要竞争者购买SPX服务方案（SPX）有关。这些产品是技术人员在保障安全的情况下为汽车空气调节系统提供服务（ACRRR）的装置，包括防止制冷剂漏出的同时移除或更换制冷剂，这是环境保护机构的规定所要求的。
　　FTC表示此次收购会使得博世公司在相关市场中占据接近垄断的地位，这会使ACRRR产品消费者承担上涨的价格，从而实质上构成削弱竞争的收购，而违反《克莱顿法》以及《联邦贸易委员会法》。为了解决该问题，博世公司将自己原有的ACRRR方面的业务卖给了Mahle Clevite公司，而这种方式是在解决收购导致的竞争问题时相当普遍的解决方案。
　　（2）谷歌公司。2013年1月3日，FTC宣布其对谷歌的几项调查的处理方案。FTC要求谷歌以及其子公司摩托罗拉移动避免对其必要专利的侵权行为请求禁令救济。FTC表示摩托罗拉针对想要获得其必要专利的被许可人请求禁令救济是对FRAND承诺的违反，并且这种行为在谷歌收购摩托罗拉以后也在继续，从而损害了市场上智能手机以及平板电脑产品的竞争，这种行为构成《联邦委员会法》第五条规定的不公平的竞争手段和不公平的行为。
　　为了与潜在的被许可人达成FRAND许可条款，谷歌需要进行一系列的谈判过程（必要时包括调解或裁决），同时谷歌不能撤销任何现有的FRAND承诺。然而，如果另一方明确表示其不愿意支付使用谷歌的必要专利的合理许可费，例如，作出书面声明表示其不接受许可或拒绝以法院或者仲裁机构设定的条款获得许可，则谷歌可以请求禁令。
　　假设FTC的最终决定与前述一致，则FTC对博世公司和谷歌公司的决定对后续案件的影响需要继续观察。重要的是，FTC的意见主张的是这种行为违反《联邦贸易委员会》第五条而不是《谢尔曼法》第二条，而这一条规定了通过排斥行为获得垄断地位。根据通常的理解，必要专利的权利人在市场上具有实力，而该实力是从采用该标准时才拥有的，而不是主张必要专利时获得的。按照这种理解，必要专利的专利权人请求禁令救济应当被理解为对先前合法获得的实力的实践，这不违反《谢尔曼法》。
　　（二）欧洲
　　1.欧盟
　　（1）欧盟禁止垄断地位的滥用。《欧盟运作条约》（TFEU）第102条根据与内部市场矛盾而禁止垄断地位的滥用，这会影响成员国之间的贸易。欧洲法院将垄断定义为：企业通过获得能够在相当大的范围内独立于其竞争对手、客户以及最终消费者而行动的能力，其阻止在相关市场上保持的有效竞争，从而享有经济力量的地位。
　　EC强调知识产权中的排他权本身不会造成垄断地位。相反，引入该知识产权产品是否使得知识产权权利人的市场地位与其竞争对手相比占据优势地位。因此，知识产权的所有本身不会违反第102条的规定，但是知识产权不适当的利用可能违反该条规定。换句话说，与美国的《谢尔曼法》第二条不同，《欧盟运作条约》第102条是在相关市场上由于对竞争对手或者客户采用不正当的手段而获得垄断地位。
　　因此，违反《欧盟运作条约》第102条需要满足两个条件：（1）专利权人处于垄断地位，例如，其专利是必要专利；以及（2）专利权人向标准实施者要求不公平或不合理的许可条款和条件，从而构成滥用权利。
　　（2）正在进行中的EC审查。2012年4月2日，EC针对摩托罗拉移动展开了反垄断审查，审查摩托罗拉是否违反其对ITU、ISO/IEC、IEEE以及ETSI的FRAND承诺。具体说来，根据苹果和微软提起的请求，EC正在审查摩托罗拉在各个国家的法院以其ITU以及ISO/IEC必要专利请求禁令救济的行为是否违反欧盟竞争法，并且摩托罗拉针对苹果和微软的重要产品（如iPad以及Xbox）请求获得禁令救济的行为是否是垄断地位的滥用。

　　2012年1月30日，EC开始审查三星在成员国法院请求禁令救济的行为是否违反《欧盟运作条约》第102条，并违反其对ETSI做出的声称必要专利的某些UMTS（3G）专利的FRAND承诺。2012年12月21日，EC对三星做出了反对声明：尽管禁令救济是在侵权诉讼中可以使用的救济，但是在与必要专利相关并且被许可人愿意以FRAND条款进行谈判的情况下，三星的这种行为可能构成权利的滥用。然而，该反对声明不能预先判断该审查的最终结果。
　　尽管苹果首先针对三星请求禁令，EC表示苹果是基于未对标准制定组织做出FRAND承诺的专利提起诉讼。值得注意的是，EC未对该特定条件之外必要专利的专利权人请求禁令救济的行为提出质疑，例如，不愿意接受许可的被许可人的情况。EC也未设定FRAND许可费，因为其相信各个国家的法院以及仲裁机构有能力去处理该问题。EC进一步确认三星针对必要专利的其他权利，如损害赔偿等不受影响。EC的初步观点为：三星公司已经做出将必要专利以FRAND条款进行许可的承诺，而被许可人苹果公司已经表达了其愿意对这些必要专利进行FRAND许可谈判，在这种情况下请求禁令是损害竞争的。
　　（3）欧盟竞争法下可能的结果。目前EC如何处理摩托罗拉案件以及三星案件尚不清楚。如果按照EC公开发表的文章，EC似乎认为受FRAND约束的必要专利的专利权人在标准实现者想要获得许可的情况下请求禁令救济的行为违反《欧盟运作条约》第102条，从而相比于国家法院（例如，德国法院）扩大了受FRAND约束的必要专利的专利权人请求禁令救济的限制。
　　根据情况的不同，针对善意的潜在被许可人的禁令、请求禁令或实际禁令的实施可能显著地损害有效竞争，其方式为例如，强迫被许可人同意繁重的许可条件，而如果没有禁令，这种许可条件不会被接受。这些繁重的条件可能包括，例如，更高的许可费。另一方面，必要专利的权利人可能强迫另一方交叉许可非必要专利作为许可必要专利的回报。如果禁令真正被实施，产品禁止在市场上销售，可能直接损害消费者的利益。即使是临时禁令，在发展迅速的领域，如智能手机市场，可能导致相当大的损害。
　　虽然EC不完全阻止必要专利的权利人请求禁令救济，但是EC显然希望各方诚恳地进行FRAND许可谈判。必要专利的权利人只能在这些谈判失败时方可开始诉讼。对于如何判断潜在的被许可人是否是想要获得许可的被许可人还是没有明确的答案。
　　（三）亚洲
　　到目前为止，亚洲关于受FRAND约束的必要专利的禁令救济是否违反竞争法的案例非常少。然而，不少信息表明受FRAND约束的必要专利的专利权人针对实施产业标准的公司请求获得禁令救济可能被认为违反中国的反垄断法。
　　深圳中院最近对华为向Inteldigital以及其某些子公司提起的诉讼作出决定。尽管法院还未公开该决定，某些细节已经被报道出来。
　　第一个诉状主张Intel Digital参与了ETSI标准活动而未能以FRAND条款许可受FRAND约束的必要专利。法院表示IntelDigital的提议不符合FRAND，并且其对2G、3G以及4G标准必要的中国专利的许可费不应当超过华为每个产品销售额的0.019%，但是法院未解释如何确定了该数字。
　　第二个诉状主张Intel Digital在中国和美国对许可其必要专利方面具有市场垄断地位，并且其通过不正当的方式滥用其市场地位，包括区分价格、捆绑以及拒绝交易。法院表示Intel Digital要求超额的许可费、将必要专利以及非必要专利进行捆绑许可、要求华为某些专利权的许可以及在双方正处于谈判时在美国开始进行诉讼请求禁令救济的行为违反了反垄断法。法院责令Intel Digital停止其超额的许可费请求，并停止将必要以及非必要专利进行捆绑许可，并且支付华为接近于3，200，000美元的损害赔偿。
　　Intel Digital表示其会将这两个决定上诉至高级法院，并且Intel Digital最近在美国的ITC以及地区法院对华为提起了诉讼。
　　三、结论
　　反垄断法的适用对该问题提出了另一个角度的思考。FTC最近所采取的措施、最近中国法院的决定、EC正在审查的案件以及其他国家竞争法的适用等均对受FRAND约束的必要专利的专利权人造成一些担忧。针对这些情况，可能与某些标准相关的专利的专利权人需要审核他们已经做出何种FRAND承诺，从而保证其声明是准确的并及时更新的。任何可能的被控侵权人需要确定必要专利的专利权人作出的FRAND承诺与哪些专利是对应的，哪些专利其有可能被指控侵权。而且，标准制定组织及其成员应当考虑在目前这些发展趋势下是否需要对知识产权政策以及流程作出改变。另一方面，全盘否定必要专利的权利人请求禁令会导致这些公司减少标准的参与，而将技术占为己有。最近许多政府反垄断机构建议标准制定组织应当加强并明确其FRAND政策并设立争端解决机制。必要专利的专利权人也应当知道当前针对其必要专利请求禁令的行为可能导致其违反反垄断法，并且为更好的行使权利，需要对各个国家的法律发展动态进行细致研究。