试论预期违约制度

　　论文摘要 预期违约制度于19世纪中期在英国最初确立，后来便在整个英美法系中确立，并成为一项独立的法律制度。在国际化过程中，我国《合同法》首次大胆引进预期违约制度，但其存有明显缺陷，需要进一步完善。本文就针对我国在预期违约制度上存在的缺陷进行了分析并提出了一些对策，从而希望它对我国对外贸易的发展有积极意义和促进作用。

　　论文关键词 预期违约 不安抗辩权 国际贸易

　　预期违约，亦称先期违约，由英美法系始创。它旨在解决签署的合同生效后合同当事人在履行前发生的变化即履行合同内容上发生的变故，它在及时解决合同纠纷，保护合同签约者的利益，避免社会资源的人为浪费上具有重要价值。同时，预期违约制度也充分体现着合同法的公平原则和诚实守信原则。《联合国国际货物买卖合同公约》明确规定了这一制度。随着全球化进程的推进，国与国之间贸易活动的增加，预期违约制度已成为国际贸易活动中的重要规则。中国虽在《合同法》中引进了预期违约，但尚有诸多不适，难以适应对外贸易的需要，需要进一步完善。

　　一、预期违约概念及制度确立和价值

　　预期违约它最早渊源于英国1846年法院审理的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。它指的是双方在签订合同后，依法生效但是在生效期内合同一方当事人没有正当理由明示或默示将不履行合同。它包括明示预期违约和默示预期违约两种形态。明示预期违约就指的是合同一方当事人明确表明他将不履行合同所规定的内容；默示预期违约是说由于客观原因等使得一方当事人不能按照合同规定来履行义务。预期违约制度充分体现了法律的效力价值：因为它是针对对合同一方当事人不履行合同义务而给另一方当事人带来损害由此而可以进行提前救济的一项制度。另外，此项制度可以督促双方当事人能够按照合同规定来履行合约。因为它是双方当事人所共同打成的一种意愿，是双方共同利益的反映，如果一方毁约那么势必给另一方带来损害。正基于此英美国家将其写进了法律中作为一项法律制度来规范人们的行为。

　　二、英美法系中的预期违约制度

　　预期违约制度在英美法系中都有相关规定，而有关学者也对其进行了一些定义，例如Treitel认为它是在合约履行期内合同签订者一方由于主观或客观原因不能履行合约的行为。而一些美国学者认为这种制度起诉是正常的，因为违约者给另一方带来了价值损害，所以提起公诉可以很好的给受害者带来价值补偿。就英美法中预期违约而言，可分为两类，即明示预期违约和默示预期违约行为：前者是由于合同签约者一方明确表示自己不愿履行合约因而给另一方带来损害；而后者则是指由于客观原因使得合同一方不能按时履行和约，因而给另一方带来价值损害。此外，对于这两种违约的救济，英美法系中也都有规定：对于明示预期违约的救济方法为：第一，对于违约了却又拒绝继续履行的方法是让违约者和另一方签约者解除合同并赔偿另一方的损害价值。第二，如果违约者违约后又想继续履行合约，那就继续按照合约进行。如果带来损害则由违约者承担；对于默示预期违约的救济方法是：第一，如果违约者违约后他提出要继续履行合约，那么则要有相关的保证来确定他可以继续履行合约，在这期间可以中止履行与其签订的合同义务。第二，如果他们没有在30天之内收到确切的保证那就视为毁约即主观方面的不履行了，这就按明示预期违约的救济处理。

　　三、《联合国国际货物销售合同公约》中的预期违约制度

　　（一）预期非根本违约类型
　　在《公约》第71条对预期非根本违约做了明确规定，它指的是双方在签订了合同后，其中一方当事人表示自己由于能力等原因不能履行或明确不履行合同的一种情况。就预期非根本违约的构成要件来看包括以下几方面：一是双方必须要签订具有法律效力的合同，在此一方当事人开始履行其中义务或者准备履行义务；二是其中预期非根本违约的当事人明确表示自己不履行合同义务。对于预期非根本违约的救济来说，主要表现在以下几点：一是在确定了对方不履行合同义务后自己也立即停止履行，并且明确告知当事人；二是如果对方表示由于客观原因而不能履行，但自己主观去想履行，此时就要求对方要有一个能够继续履约的保证，若有则继续合同上的义务，但是《公约》却没有规定没有履约保证该怎么办；三是就是在买卖双方中，如果卖方已发送货物而对方又不履约，那么此时卖方就可拒付货物给买方，不管买方持有单据与否，可是如果买方把单据等都交给另一方即善意第三人时，那么卖方就必须交付货物。
　　（二）预期根本违约的类型
　　在《公约》第72条中对预期根本违约有明确规定，它指的是在双方签订合约后，合同生效期还未结束，那么此时其中一方表示自己明确不履行或者有违反合同规定的行为的情形。就预期根本违约的构成要件来看，主要包括以下几个方面：第一，就是合同签约者中的一方有违反合同的行为这种客观事实或者说有自己的主观表示即自己就不履行合约；第二，就是在程度上比较明确即有明显违约事实或者自己的主观意思表示，而主观的意思表示可以是以书面的形式告知或者是以口头方式说明；第三，就是合同签约者中其中一方当事人不履行合同中的根本义务，从而导致对另一方造成经济损害并且最终使合同落空或失效。对于预期根本违约的救济，有以下几个方面：第一，解除双方所签订的合约。这种方法就是说没什么可补救的，直接就书解除合约，这对双方当事人肯定会产生巨大影响，因而这种方法无疑是最严厉的。然而，《公约》却在规定这种救济方法时有了一些限制，一方面是要要明确看出一方当事人在违反合同即表现在事实行为上的“明显”或书面和口头方面的主观意思的“明显”；另一方面是如果一方不想履行合约了，那么他需要给另一方做出不履行合约的通知，当然明确表示不履行合约的这种情形除外。这样做有两个好处：一是可以明确那些不明确的事实状态；二是可以给对方以时间，避免让对方出现很大损害从而从一定程度上挽救交易。第二，要求违约一方进行补偿。在《公约》中就有这样的规定即如果一方当事人违约，那么另一方可以选择解约，而此时也可以要求赔偿。因为损害赔偿与解约是相关联的，在要求赔偿时就需要解约，而此时另一方就会采取必要措施来保证不要让这种损害继续扩大，否则自己也会赔偿很多，这样一来就会保证社会资源不会无止的浪费。第三，就是履约保证的提供。这是说在一方当事人出现违约后那么他想继续履行合约，而此时另一方就可以要求对方提供充足的保证来确定其可以继续履行合同，此时，受害者一方可以中止履行自己的义务等待对方的保证。由上文分析可见，《公约》对预期违约制度的规定，不仅吸纳了原英美法中预期违约制度的一些精髓，并且进行了发展，使其在判断方法上具有很强的客观性和可操作性。

　　四、我国《合同法》中预期违约制度

　　（一）我国合同法中对预期违约制度的规定及发展
　　我国的《合同法》对于预期违约制度都有所规定，在68、69、94和108条都有所规定，总起说来，我国合同法中的预期违约制度可以规定为一下几点：首先，如果双方签订合约后一方当事人明确表示自己不履行合约或者说其行为表示已经违反合约，那么另一方当事人可以要求其赔偿自己的损害，更甚一层就是可以解除合约；其次，我国《合同法》对预期违约制度中的违约行为进行了规定。比如有转移自己资金而躲避债务的、自己的商业信誉差的以及经营上出现严重的问题的等；最后，规定了如果当事人不想继续合作的话，那么就先需赶紧通知对方，以免给对方带来更进一步的损害，而对方由于客观的因素而违约主观想继续合作的那么则需要一个继续合作的保证，如果对方在自己所说的时间内没有提供，那么自己就可以单方面中止合约。就从上面规定的综合中我们可以看出，我国的预期违约制度基本是承接英美法系的，但有一点就是我国的预期违约制度还增加了大陆法系中的不安抗辩权，因而我们可以认为我国的预期违约制度是英美法系预期违约制度和大陆法系不安抗辩权的结合体。
　　（二）我国合同法中存在的缺陷
　　1.不安抗辩权制度与预期违约制度的混合
　　从上面的规定的综合我们就看到了我国的预期违约制度的特点就是吸收了英美法系的预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权，因而才出现这种混乱局面。我国的《合同法》第68和69规定的很清楚，而这样的规定其实就是一种兼采，由此而引申出了我国预期违约制度的缺陷即一方面回事法律条文规定的繁杂，而其内容又有其重合性；另一方面就会使人们在操作过程中出现麻烦，因为内容的重合可能会使某些情况漏掉而且这种重合也会使具体情形说明不清给人一种是是而非的感觉。
　　2.在借鉴上对预期违约制度只是部分取用，从而导致借鉴上的不完善
　　我国的预期违约制度是直接承袭于英美法系的预期违约制度的，而我国在借鉴时并不是全面深入研究而是细枝末节的采用或者说是主干采用，从而导致部分规定出现漏洞，有些还出现矛盾。这主要表现在以下几个方面：一是我国的《合同法》中的默示预期违约制度不明确，只是规定了说如果合约一方的行为违反了合约规定表明它不履行合约了；二是对明示和默示这两种预期违约制度的救济没有具体规定，我国的合同法只是把它们视为一体用同一种救济方法，这样一来，两种情形的违约被整合从而使另外一种成为空的，具体来说就是把默示这种情形移除了。此外，用同一种救济方式会导致双方签约人在毫无准备的情形下就放弃继续合作，从而给双方都带来损害。
　　3.我国在立法技术上还不臻成熟
　　我国的合同法在对预期违约制度进行规定时是把它和实际违约放在一起的，这样的比对本身就是一种不合理，因为从字眼上来看预期违约无疑和实际违约就不同，预期的那就是并非实际发生的，而实际的就是实实在在发生的。此外，就是两者发生的时间就根本不一样。
　　综上所述，笔者认为我国这样的立法方式从思路上就是错误的，或者说不科学的，而且对救济的规定也是混同一起，所以应该像英美法系那样对每一条款和情形都应规定清楚。这样一来可以方便人们直观和准确判断。