浅析在建工程抵押权效力研究
论文摘要 本文以物权法律理论为基础，分析了在建工程抵押权制度设立及性质、从不能作为抵押标的物到法律设立在建工程抵押制度的发展的演变与价值，以及承认在建工程抵押权的必要性和在建工程抵押权的效力；论述了在建工程抵押权与建设工程优先权、消费者商品房期待权、个人住房抵押权以及建设用地使用权等几项相关权利，在权利竞合和冲突、协调等方面的关系，提出解决矛盾与问题的制度完善建议。
论文关键词 在建工程 抵押权 权利冲突
在建工程抵押是对传统民法抵押的进一步发展，是社会商品经济发展的结果。在建工程作为一个特殊的抵押标的物，其物质形态、性质及抵押权设立方式均与传统的物权标的物不同。传统物权法理论，并不承认在建工程抵押权，但随着经济社会的发展与房地产企业建设资金的迫切需要，尤其是房地产开发初期阶段的在建工程抵押贷款，是房地产企业的重要融资方式，因此，对物权法律制度创新性提出了要求。我国《城市房地产抵押管理办法》第三条确立了在建工程抵押制度，将在建工程这一特殊的物作为抵押权标的物，突破了物权法一般原理，为房地产企业提供了重要的、合法的融资方式；《物权法》进一步明确正在建造的建筑物可以作为抵押财产，赋予了在未进行所有权登记之前的建筑物上设定抵押权的效力，对规范在建工程抵押，保护抵押权人和购房者权益等方面起到了重要作用。
一、承认在建工程抵押权的价值基础与演进
在建工程建成之前，甚至在建成之后、进行初始登记之前，根据物权法的一般原理，建造过程中的房屋不属于不动产而是动产，是不能设定抵押权的。建筑房屋完成至何种程度，才能被认为是不动产，依台湾学者谢在全观点，建筑物如果已经达到了足以遮蔽风雨、供出入而可达到经济上的使用之时，可以认为已经成为独立物，从而成为物权的客体；反之，未达到上述标准的未完成的建筑物，仍属于各种建筑材料之组合，性质上为动产，虽然也构成所有权的客体，但是并不适用关于建筑物的法律规范。 尚属于动产的在建工程实际上是指建筑材料，尽管可以成为抵押权和质权的标的，但是其可操作性不强，债权担保的价值较小。实践中银行或者其他债权人显然不会接受以作为动产的在建工程（建筑材料）为标的的担保物权。在房屋初始登记完成之前，是不能设定抵押权的。抵押的财产必须是某项特定的财产，或者该项财产具有特定的范围。如果不特定，抵押权就无法支配抵押物，从而不可能顺利实现抵押权。一直处于变动过程中的在建工程显然是不符合这个要求的。然而实践当中房地产业发展投资资金大、建设周期长、融资渠道有限等因素，成为制约其发展的重要障碍。以在建工程作抵押满足融资需求，具有经济上的合理性。经过完善立法设计，在理论和实践上的障碍是完全可以克服。2007年颁布实施的《物权法》明确了在建工程可以抵押，并且在建工程的抵押应当办理抵押登记。 认可了正在建筑的建筑物，解决了在建工程抵押的理论障碍，在尚未进行初始登记前，设定抵押权有效，并规定了抵押权自登记时设立。提升了在建工程的担保价值，满足了现实的融资需要。
二、在建工程抵押权的设定与登记
在建工程应包括未完成的房屋建造工程以及虽然已经完成建造、达到竣工验收条件但未领取产权证的房屋建筑物。根据建设部的《抵押管理办法》的规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关在在建工程抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。这种规定是不合理的，因为房屋在办理初始登记之前已经建成，根据《物权法》第三十条和第三十一条的规定，房地产企业已经取得房地产的所有权，只是该所有权在进行登记前是不完整的，处分行为受到限制，抵押权人应在抵押权标的物形成之时相应地取得抵押权。房屋办理初始登记，并不是房地产企业取得所有权的开始，就其物权法的效力而言，仅是可以处分并且该处分具备物权效力而已。所以，在建工程抵押权人取得的抵押权并不因房屋办理初始登记后而消灭，要求在建工程抵押权在房屋办理初始登记、取得权属证书后重新办理抵押权登记是不合理的。在建工程完成后，应重新办理房地产抵押登记。这意味着在建工程抵押权在签订抵押合同并由登记机构作记载后，抵押权人取得对未来形成的建筑物优先受偿的权利，在抵押物实际存在时才发生设定抵押权的法律效力，因此，抵押合同加登记机构作记载的方式可视为预告登记，是法律在设计在建工程抵押制度时，为抵押权人设计的一种请求权保全措施。在具体实践中采取的“预登记、出具合法证明”或者“核准抵押备案登记颁发备案证明”等方式，有效解决了未取得所有权的在建工程因缺乏权利凭证或法律文件而无法进行一般的抵押权登记问题，并且通过登记机构留存的登记资料，也起到了一定的公示作用，在实践中起到了公平保障各方权益的作用。当然，在房屋办理初始登记、取得权属证书后，虽然不影响已经设定的在建工程抵押权效力，但应该考虑如何在房屋权属证书上记载他项权利的问题。
抵押权登记的功能主要是实现社会活动中的交易安全，强化抵押权的担保效力，预防纠纷并在发生纠纷后提供强有力的证据。《物权法》颁布后，已在建工程抵押的，双方签订抵押合同后并办理抵押登记后，在建工程抵押权即确立，建筑物完成后，在建工程抵押权人即自动对已经建成的建筑物享有抵押权，而不需要重新办理抵押登记。由于不动产登记管理办法尚未颁布，在实务中应如何处理还有待观察。所以，根据《物权法》的有关规定以及一般原理，在建工程抵押权设定应尽快建立和完善登记制度，在抵押物尚未取得权属证书、无法记载他项权利的情况下，建立在建工程抵押权登记簿，将在建工程权利状态和内容记载于登记簿，发挥抵押权公示作用，使利害关系人可以方便地查知权利状态，作出合理预期，避免遭受突如其来的损害，同时减少交易成本和纠纷并为发生纠纷时提供有力的证据。
三、建设工程优先受偿权与在建工程抵押权
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于该权利性质，许多学者有不同看法：第一种观点认为属于留置权 ；第二种观点属于法定抵押权 ；第三种观点认为优先受偿权是一种区别于留置权、抵押权的具有物权担保性质的优先权 。我国法律虽没有规定优先权，但该权利具有担保特征，为承包人的债权提供担保，保证了承包人与发包人之间的交易安全，承包人行使优先受偿权时，可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先于其它债权而受偿。该权利具有追及权，即指建设工程被他人非法占有，不管该建筑物在何人的占有之下，优先受偿权人都有权请求返还。但理论界对此存在诸多分歧，且建设工程款拖欠问题本身较为复杂，所以在《合同法》实施后该制度并未取到明显成效。2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第二百八十六条做出司法解释，该司法解释规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”同时规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。 该司法解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该司法解释使《合同法》的规定更为清晰，通过法律的强制性规定确立了建设工程优先权优于贷款抵押权的原则。
作为在建工程抵押权人的银行，在承包人优先权确立后，在建工程抵押物优先受偿的法律地位就被削弱。由于建设工程优先权是法律直接赋予承包人的权利，是法定优先权，并不取决于发包人与承包人的约定，且建设工程优先权不因在建工程抵押权设立时间在先即保留优先权，所以银行在与房地产企业签订在建工程抵押合同时，无法判断建设工程优先权对自身抵押权实现带来的影响。优先权或优先受偿权制度的增加会给一般的债权人带来损害，也有可能给物的担保权的持有人带来损害的事实是不可否认的，我们对此不能视而不见。保护一般的债权人，确保物的担保制度的功能也是现代法制的重要任务。 关于承包人签署放弃建设工程价款优先受偿权声明的效力问题。有学者认为“承包人享有的优先权虽然是法律规定的权利，但不论是法定还是约定，对承包人而言都是一项民事权利。对于权利，当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人的真实意思表示，法律都不可干预，这是当时人意思自治原则的体现。” 有学者认为放弃优先权有违立法目的，是对意思自治和自由原则的滥用；有些学者持有条件生效的观点，认为如建设工程发包人向承包人提供有效的履约担保的情况下，要求承包人放弃优先受偿权的，承包人同意的，可以认定有效 。不能全盘否定承包人签署放弃建设工程价款优先受偿权声明的效力，应在采取有效保障承包人债权实现的前提下，允许承包人放弃该项优先权。虽然建设工程优先权为法定优先权，但由于建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，该权利涉及到交易第三人，如果非经登记则直接成立，由于不具有公开性，不利于保证交易安全，也无法避免发包人与承包人恶意串通，损害其他债权人的合法权益的情况。通过建立建筑承包人将其优先权的数额进行预告登记的制度，缓和法定抵押权与其他担保物权的冲突以及维护交易安全，使其他债权人避免遭受不可遇见的损失。
四、在建工程抵押权与消费者商品房期待权冲突
期待权指权利取得人依据法律能够确定的取得某种物权（一般为所有权或者类似所有权的权利）。 我国建立的商品房预售制度，通过事先签订买卖合同购买正在建设中的房屋，从法律上允许了在完全满足物权条件前进行财产转让。 明确了房屋消费者的期待权。在房屋买卖中，签署买卖合同时所买卖之房屋尚不具备办理不动产登记条件，为保障将来实行物权，办理预告登记，将房屋消费者已经占有购买该房屋之权利加以公示，房屋消费者即取得期待权。商品房消费者是指向房地产开发企业购买正在建设中的房屋并支付定金或房价款的消费者。消费者对商品房的期待权是基于签订的房屋买卖合同并办理预告登记手续后，对购买的房屋所有权拥有的期待权。法律上的规定对商品房消费者期待权进行了保护，对消费者在进行产权登记之前享有的合同债权，通过预售备案登记（预告登记）赋予了物权效力，即具有对抗效力的期待权，同时最高院在司法解释中也对支付了大多数房款的消费者的权利给予了物权性的保护，赋予其对抗建设工程款的优先受偿权。 商品房作为在建工程进行抵押以后，房地产企业无需停止该商品房的预售。但是一些法律规否认这一理论，如《深圳经济特区房地产转让条例》第三十条规定：“房地产开发商预售房地产应该符合以下条件：（1）土地使用权已经依法登记，取得房地产权利证书；……（5）土地使用权未抵押或者已经解除抵押关系。”依照该规定，在建工程抵押权与商品房期待权不会同时出现。
在建工程抵押权与消费者商品房期待权冲突可去区分两种情形：一是房地产企业先将在建工程抵押，后销售设有在建工程抵押权的预售商品房；二是房地产企业销售在建工程，商品房消费者预购商品房（即在建工程）后房地产企业又以该工程设定在建工程抵押。如果按照《物权法》规定建立预告登记制度，由于预告登记的保全效力仅及于其后设立的损害债权的行为，在预告登记之前设定的在建工程抵押权，仍享受优先受偿的效力。最高院在司法解释中对支付了大多数房款的消费者的权利给予了物权性的保护，赋予其对抗建设工程款的优先受偿权，根据最高院的司法解释，建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而交付了全部或大部分房款的商品房消费者的利益又优于建筑工程价款优先受偿。根据上述法律法规有理由推导出商品房消费者在支付了全部或大部分房款后，其期待权优先于抵押权，而不论两者设立的先后顺序。从以上的法律规定来看，两个方案产生了矛盾，在建工程抵押权与商品房期待权冲突在所难免。
根据《物权法》规定，经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。作为抵押人的房地产企业在预售商品房时应履行征得抵押权人同意并告知受让人的义务，赋予了预售商品房（在建工程）转让时的法定限制转让权利。在实务中如果房地产企业作为在建工程抵押人和商品房预售人，在设定在建工程抵押权后预售商品房的，如果严格按照法律规定和合同约定，履行了征得抵押权人同意以及告知商品房消费者的义务后，在建工程抵押权与商品房期待权同时合法有效地存在。由于在建工程抵押权作为担保物权所具有的追及效力，倘若房地产企业不履行在建工程抵押贷款合同，而银行行使抵押权时，必将影响商品房期待权的实现，消费者即便已付清了房款，也存在无法取得该房屋的所有权的风险，而只能作为普通的债权人向开发商要求赔偿。预告登记具有向后的保全效力，房地产企业在将建设中的商品房预售并办理预告登记后，其处分该房屋的权利将受到限制，不得再以建设中的商品房设定在建工程抵押。
五、结论
在我国房地产发展进程中，在建工程抵押贷款在解决房地产企业开发资金方面起到非常重要的作用。但是由于市场经济活动中各种交易主体的参与，尤其是在商品房开发与预售中，形成各种复杂的法律关系，这些复杂的法律关系在这一市场中产生权利的重合和冲突，这使得在建工程抵押权的设立和实现出现一些问题。通过商品房预售备案登记（预告登记）赋予了物权效力，即具有对抗效力的期待权，赋予其对抗建设工程款的优先受偿权。房地产企业在将建设中的商品房预售并办理预告登记后，其处分该房屋的权利将受到限制，不得再以建设中的商品房设定在建工程抵押。已经抵押的在建商品房工程，作为抵押人的房地产企业在预售商品房时应履行征得抵押权人同意并告知受让人的义务，赋予了预售商品房（在建工程）转让时的法定限制转让权利。此基础上，建立和完善在建工程抵押制度以及相配套的不动产登记制度和商品房预售制度，将更利于该制度在我国房地产市场发展中发挥更重要的作用。