试析担保物权的竞合的顺位选择

　　论文摘要 担保物权的竞合是指在同一财产上先后设立或同时设立两个以上的担保物权。对于这个问题很少有学者在一个整体的框架下去分析，就担保竞合的各种类型作出体系化的阐述。本文是在一个框架下去分析论述担保物权竞合的顺位选择的问题，以期进一步明晰担保物权竞合顺位问题的解决思路。

　　论文关键词 担保物权竞合 顺位选择 抵押权 质权 留置权

　　担保物权的竞合，又称为物的担保的竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，担保物权人不为同一人，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。同类担保物权竞合时，发生的是各权实现的顺序排列问题，即哪一个权利优先之争，而在异类担保物权竞合的情况下，发生是各权强度的比较问题，即哪一种权利优先之争。因此，不同种类的担保物权发生竞合地解决就困难了许多。
　　担保物权分为三种：抵押权、质权、留置权。主要论述此三类担保物权竞合问题，对于竞合顺位选择的可行性作出试探，以求设定出合理的规则来最大限度调和冲突，平衡利益，保障交易兼顾公平与效率，促进经济发展，给市场增加新的活力。
　　基于上述把担保物权的竞合分为以下情形：抵押权与质权的竞合、抵押权与留置权的竞合以及质权与留置权的竞合。

　　一、抵押权与质权竞合

　　（一）先抵押后质押的情形
　　1.抵押人质押的情形。通说认为，对于抵押权与质权冲突采取登记对抗主义：除必须登记的抵押权外，因未登记的抵押权同时可成立，虽抵押成立在前但未登记不产生对抗第三人的效力，所以质权优先于抵押权；若当事人进行了登记，则抵押权自然优先于质权。本文认为以登记作为抵押权优先于质权的理由是存在瑕疵的。在梁慧星先生的《物权法草案意见稿》第335条第2款第3项中这样这样写道：“同一财产上既有抵押权又有质权的，拍卖、变卖抵押物的价款，抵押权人和质权人按照各自设定的先后顺序受偿；顺序相同的按照其各自的债权额的比例受偿。”所以抵押权与质权在地位上应平等，根据设立在先原则，则抵押权优于质权；若抵押权未经登记，当然不得对抗第三人，而经公示的质权得对抗第三人则质权优于抵押权。
　　2.抵押权人质押的情形。若抵押权人准备质押，则必须解决将抵押物转移给质权人占有的问题，但抵押权的成立不以转移占有为成立要件，抵押物仍为抵押人占有，所以抵押权人打算质押的，就必须与抵押人合意。第一，第一关系债的债权人为抵押权人，当质权与抵押权发生冲突时，即第一关系债的债权人与第二关系债的债务人重合，如完全采用设立在先原则优先，则有违债权人的权利优先原则（在两个独立的债关系中，若第一债关系的债权人以其所享有的权利作为第二债关系的债务人的担保，那么仅就第二债关系而言，债权就有优先于债务人行使该权利的权利）；第二，该种情况的实质是抵押权人就自己的抵押权设定质押，只不过物为抵押人占有，在质权成立时，抵押权人无需将质物转移质权人占有，只需将抵押权权利凭证质押于质权人占有即可，此时即代表抵押权被质押。当债权人优先原则与设立在先原则出现冲突时，优先适用债权人优先原则，原因如下：一是设立在先原则是在适用竞合情形时，是对同一层次权利的竞合一种选择，而债权人的权利优先则是不同层次权利竞合一种选择，是第一关系债债权人为自己的权利上设定限制，成为第二关系债的债务人；二是前者更关心的是同等地位权利强度比较问题。因此依后原则则质权优先于质押权，无论抵押权是否登记。
　　（二）先质押后抵押的情形
　　1.质押人抵押的情形。尽管抵押权实现在前时，抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突，但这也可以解决的，可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额，或先行清偿质权人债权，或就其提存。质押人抵押的，因为抵押后不需要以占有为要件，所以抵押权能够成立，虽然质押人已将占有转给抵押权人，但只要设计好权利实现时冲突的解决机制，便能很好地解决担保竞合的问题。此种情形下，虽然质权人占有质物并设立在先，但无论质权的期限届满是否早于抵押权，如果抵押权得到满足，可以从变卖、折价、拍卖所得价款提取担保额等作为替代质物，此时更能保证两种担保权发挥效果，因此采用抵押权优先于质权。
　　2.质权人再抵押的情形。质押发生后，对于质物的占有由质押人转移到质押权人，此时分为质押权人是否经质押人同意的两种情形，而未经质押人同意的又可分为两种情形，即抵押权人为善意第三人还是恶意第三人，但根据恶意不受保护原则（恶意即为占有人依其情事，治让与人无让与权利），恶意第三人得到的抵押权当然无效，自然不发生竞合，而抵押权人为善意第三人的情形下，则适用债权人的权利优先原则，即抵押权优先于质权，理由在于：质押人同意自不多言；在善意第三人的情形中，因为质权人占有质物，足以让第三人相信质权人，出于保护善意第三人与促进交易的运转的考虑，应让善意第三人的抵押权成立。

　　二、抵押权与留置权竞合

　　（一）先留置后抵押的情形
　　1.留置权人抵押的情形。留置权的发生一般为留置权人为有益行为，做出了一定价值的支出，因此法律对留置权人以特殊保护，留置权因此设定，以迫使所有权人履行义务，由此出现留置权与抵押权竞合。本文认为应如下处理：留置权人抵押，若经得所有人同意或者第三人为善意取得，出现成立在先原则、法定优于意定原则与债权人权利原则的冲突，当第一项原则与第三项原则在出现冲突时如何选择适用在前已论证，关键在于法定优于意定原则，此原则的适用是有前提的，应该在同一层次上的权利，而抵押权是在留置权基础之上设立，则新产生的担保是对原担保的限制，所以应适用于债权人的权利原则，即抵押权优于留置权。
　　2.留置物所有人抵押的情形。留置发生后，留置物所有人打算抵押的，在征得留置权人同意，或者善意第三人与其为抵押的行为，因为留置物所有人此时不对留置物占有，一般需要留置权人同意，或者第三人为善意第三人亦成立抵押权，此时抵押权与留置权为同层次的权利，因留置权得为有益行为而占有，此类应优先满足保护，适用法定优于意定原则，则留置权优于抵押权。

　　（二）先抵押后留置的情形
　　1.抵押人留置的情形。先设立抵押权，因标的物不转移占有，所以抵押人将抵押物交由他人占有时，在满足留置权成立的条件时成立留置权。因此出现抵押权和留置权竞合时，尽管抵押权成立在先，因为法定优于意定，即留置权优于抵押权。然而，留置权是否完全或者任何情境下优于抵押权，是值得商榷的，即当抵押人与他人恶意串通，为对抗抵押权，采用保管、运输等方式设立不必要的留置权，是否值得保护？笔者认为不应保护，因为基于恶意不受保护原则，有些国家和地区立法要求留置权取得优先地位必须以善意为条件，因为行为人主观恶意的行为是不应予以支持的，所以当出现恶意留置时，为保护抵押权人的利益可以规定抵押权优先。因为只要抵押权优先时，留置权即使成立也无害于抵押权的实现。
　　2.抵押权人留置的情形。因为抵押以后不以占有为要件，所以抵押成立后，抵押权人并不占有标的物，留置行为人不能绕过抵押人而为有益行为。但是由于某种原因，抵押权人暂时占有，为留置行为的，导致留置权与抵押权发生冲突，此时可分为两种情况：一种是抵押权人为留置行为的。因为法定优于意定原则对设定在先原则的优先效力，所以让留置权优先于抵押权。二是第三人为留置行为的，此时主要指抵押权人对于抵押物无因管理，抵押权人作为无因管理人有妥善保管义务，此时若管理人以自己的名义雇请第三人为有益行为，则管理人有权要求本人直接向留置权人清偿，若本人不清偿，则留置权人得为留置行为，此时留置权与抵押权竞合。法定优于意定原则、设定在先原则、债权人权利优先相互冲突，根据第一项原则与第二项原则的冲突效力一般选择留置权优先于抵押权，而此时抵押权人此时为第二关系债的债务人，因此适用第三项原则是，同为留置权优先于抵押权，因此上述情形都主张留置权优先于抵押权。

　　三、质权与留置权竞合

　　（一）先质押后留置的情形
　　1.质押人留置的情形。此类情形下，可分为两种情况，一种为质权人与留置权人重合，本文不认可这种做法，质权人对于占有的质物本身就有善良保管义务，做出有益行为时不成立留置权，只需要在质权实现时向质押人主张善良管理义务以外的必要支出的补偿。另一种情况，即第三人为留置行为，因为质权人与质押人之间达成合意，将质物交由第三人为有益行为，但是至于有益行为质押人、质权人都不愿意支出费用，导致第三人占有留置物成立留置权，因为质权人与质押人达成合意，此时，质押人应承担有益行为的支出费用，即质押人在自己的物上成立两个担保物权：质押与留置。即同一层次上的两个平等权利，此时适用法定优于意定原则，则留置权优先于质权。
　　2.质权人留置的情形。在质权人占有质物时，质权人将质物交由第三人直接占有，而自己为间接占有，第三人因留置权的成立事由取得留置权。此时留置权优先于质权。理由在于：一位留置权是基于有益行为而发生的债权担保；二是法定优于意定；三是留置权为直接占有标的物，质权人仅为间接占有；四是留置权人为第二关系债的债务人，所以债权人的权利优先于债务人的权利。所以留置权的效力优先于质权。
　　（二）先留置后质押的情形
　　1.留置权人质押的情形。留置权设立后以占有为要件，所以权利设立后，留置权人可能为担保债权质押的。有学者认为，留置权虽然未经留置物所有人的同意擅自出质（在此，留置权人为债权人），留置物所有人为债务人，留置权人在该留置物上设立质权的行为不必征得债务人即留置物所有人同意），而第三人善意取得质权，即成立。笔者对此并不认同，认为问题有二：一是关于质权成立，并不是认可留置权人未经同意擅自处置的行为，而是保护善意第三人与交易安全，还是要防止恶意第三人与留置权人恶意串通损害留置物所有人；二是留置权人不得未经留置物所有人擅自处置，原因在于质权设立的目的在于促进债的实现，而不是处分质物，必须将因合同产生的债权与质权分开讨论。此种形态下产生的留置权与质权竞合，不能单纯适用法定优于意定原则和设立在先原则，因为首先民法作为一门私法，讲究意思自治；其次，法定优于意定是为了肯定有益行为，但不排除留置权人对自己权利设定的限制。所以对于留置权人自己设定的限制，我们应予以承认和保护。
　　2.留置物所有人质押的情形。主要考察留置权人与留置物所有人之间的合意。因为留置权人占有留置物，留置物所有人不可能未经留置权人即设立质权，因为质权人不能取得占有，即使第三人为善意，亦不能取得，所以只有留置物所有人与留置权人达成合意的情形下才能设立质权，此时出现质权与留置权的竞合，根据法定优于意定与设立在先原则，留置权优先于质权，但为何此时不适用债权人的权利优先原则呢？因为同一个主体在同一物上设立两个不同的担保物权，即同一层次上的担保物权，而留置权人设立质押是第二关系义务人在第一关系客体上设立不同的担保物权，第二关系上的担保物权是在第一关系上设立的限制，不同于留置物所有人设立的并列的担保物权。所以在留置物所有人设立的抵押情形下不适用债权人的权利优先权利，即留置权优先于质权。