试析我国知识产权海关保护立法与执法措施制度

　　论文摘要 2009年1月26日，历时近2年的“美国向WTO诉中国影响知识产权保护和实施措施案”终于产生了专家组报告，在中美双方都不决定上诉之后尘埃落定。自中美两国开展贸易以来，双方关于知识产权的争端经历了二十多年，对中美两国的国际贸易和知识产权立法都产生了重大的影响，甚至可以说美国对中国的高压政策推动了中国知识产权立法的进程。目前，我国知识产权立法中存在的缺陷仍需要从立法和执法层面不断改善。

　　论文关键词 知识产权 海关保护 执法措施

　　知识产权海关保护，也称之为知识产权边境保护，简单的说就是海关根据国家的法律、行政法规等规定，在货物进出境环节，对与货物以有关的知识产权实施保护。在世界经济一体化的环境下，知识产权国际贸易发展迅速，为了更好的促进国际间的贸易往来，创造良好的贸易与投资环境，推进科技创新进步以及形成规范的经济贸易体制，快捷有效的知识产权边境保护措施成为了世界各国的共同追求。本文就“美国向WTO诉中国知识产权保护与执法措施案”为例，浅谈我国知识产权海关保护的进步与不足，并提出建议。

　　一、美国向WTO诉中国影响知识产权保护和实施措施案

　　2007年4月10日，美国政府向WTO争端解决机构（DSB）提出请求，要求与中国就其涉及知识产权保护和执法的若干措施进行磋商。其一便是“海关对没收的侵犯知识产权货物的处理”违反TRIPS项下的义务。
　　（一）美国的申诉与主张
　　美国诉称中国海关处置没收侵权货物时存在一个强制执行的顺序①：首先，转交给社会公益机构或有偿转让给权利人；其次，清除所有侵权特征后拍卖；最后，予以销毁。这种顺序造成海关不能直接销毁侵权货物，有可能采取的拍卖措施不能完全排除侵权货物再次进入商业渠道或者国际市场的可能性，从而违反了TRIPS协议第46条“将侵权货物清除出商业渠道或责令将其销毁”的规定。此外，捐赠和转让给权利人的做法都会对权利人利益造成损害，因为即使转交给公益机构也可能无法阻止公益机构将这些侵权货物转卖，而有偿转让给权利人会使得权利人必须为侵权货物支付费用，此两种做法均有损权利人利益，违反了TRIPS协议“避免对权利持有人造成任何损害”的原则。
　　此外，美国主张我国海关总署2007年16号公告违反了TRIPS协议第59条引入TRIPS协议第46条第四款原则时的规定，当一批假冒商标的货物进入我国边境，海关可以在完全清除有关货物及包装的侵权特征（在假冒商标情况下，侵权特征即假冒的商标，清除侵权特征就是除去侵权商标）之后，进行拍卖或转让，这种措施使该侵权货物进入了商业渠道。
　　（二）对案件的分析
　　首先，就争议措施来看，TRIPS协议从未将海关处理方式仅限于“清除出商业渠道”和“销毁”，我国采取的捐赠、权利人购买、拍卖的方式并不违反TRIPS协议的原则。虽然我国法律规定了四项处置侵权货物的措施的优先顺序，但那是我国并没有规定作为执行机关的海关必须强制的按照这个顺序来处置侵权货物，海关有其自主选择权。2005年-2007年我国海关销毁的侵权货物价值占货物总价值的58%，可以证明处置方法的优先顺序并没有阻碍海关销毁侵权货物。
　　其次，根据TRIPS第46条规定，冒牌货仅除去非法加贴的商标不足以允许该货物放行进入商业渠道，这句的原文中的“notbesufficient”，即“不足以”的意思，言外之意，并不完全禁止进入商业渠道，只不过要做的必须比“除去非法加贴的商标”更多，然而《TRIPS协定》并没有明确规定应采取何种措施才能构成“足以”，TRIPS协议中采用的灵活性原则在此也得到体现，各国可以采取适应各国实际情况的措施来符合TRIPS协议的基本要求。我国的海关总署公告中还规定了不止是除去侵权商标，而是除去所有的侵权标记，不仅如此，还会征求权利人的意见，充分考虑了权利人的利益，这就构成了不是“仅仅除去商标”。
　　（三）中美知识产权争端的后续影响
　　虽然在这次争端中，美国关于我国海关措施的大部分申诉没有得到专家组的认可，仅有“微薄”的胜利，但作为当事方，我国必须尽快适当履行专家组的裁决。从远期发展来看，我国应适应自身发展的需要，根据经济和社会发展的目标，主动建立适应的知识产权海关保护体系。

　　二、我国知识产权海关保护立法的进步与不足

　　（一）我国知识产权海关保护立法的进步
　　近二十年以来，我国的知识产权海关保护立法经历了从无到有的过程，并不断发展壮大。2010年3月24日，国务院颁布了经修订的《保护条例》，并与2010年4月1日正式实施。新的《保护条例》在知识产权备案、权利人就侵权货物申请采取保全措施、处理侵权货物及如何处理个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量等方面做出了修订。为了确保《保护条例》的实施，海关总署颁布了《实施办法》，最新的2009年版本在废止了2004年的实施办法之后更趋完善。
　　（二）我国知识产权海关保护存在的不足及建议
　　与《TRIPS协议》相比，我国的知识产权海关保护法律制度仍有一定差距，有些方面还没有达到协议规定的最低保护水平。
　　1.侵权货物处置
　　TRIPS协议第46条的原则中指明了“在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性”。不只是TRIPS协议，世界海关组织（WCO）的《海关实施与贸易有关知识产权协议的国内立法样本》第24条也规定，海关有两种侵权货物处理方式：一是在官方监督下销毁；二是在海关权力范围内的其他方式，只要不进入商业正常渠道和不对权利人造成损害。

　　我国现行的《保护条例》，要求将确定为侵权的货物一律由海关没收，以及“就侵犯著作权的货物一律予以销毁”等规定缺乏灵活性。在实践中，大部分货物仅仅因为侵权商标不能够被清除就只能被销毁，不利于社会财富的合理利用。从世界范围内看其他国家的海关措施，不少对海关如何处理侵权货物都规定了不止一种处置方式，包括没收、退运出境、清除侵权标志后放行等。TRIPS协议也要求在考虑有关措施时，应当对侵权的严重程度和责令采取的救济措施之间的协调关系予以考虑。由于我国的出口企业尚在发展阶段，大中小型企业纷纷从事国际贸易，不少企业对于货物进出口侵犯知识产权的问题认识不清，造成我国进出口企业侵权情况比较复杂的现状。在实践中，除了故意侵犯知识产权的企业外，还有偶然侵权或者对专利权等难以轻易识别的侵权状况。鉴于此，我国海关《保护条例》关于侵权货物的处置方式应有所增加，借鉴国际经验，改变过于机械，缺乏灵活性的现状，并且考虑违法情节轻微的侵权状况，采取不同程度的侵权后果处置方式。
　　2.知识产权海关保护的范围
　　根据我国目前的海关执法实际及执法水平出发，不宜过宽地规定海关知识产权保护的范围，应以《保护条例》列明的范围为限实施海关保护，即与进出口货物有关并受我国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权以及奥林匹克标志和世界博览会标志。
　　此外，对于专利权是否应该由海关进行保护的问题一直颇有争议。在TRIPS协议中并没有对各缔约国进行强制性规定要求对专利权进行海关保护。考虑到专利权其特点便是认定侵权难度较大，尤其是实用新型和外观设计，对于海关执法造成很大困难。鉴于此，不少知识产权保护相对较发达国家将涉及专利权的进出口货物知识产权保护排除在海关保护之外，或设立专门程序予以保护。如新加坡等国海关都对专利权不予保护。
　　源于专利商品的权利特征隐蔽和权属稳定性差侵权事实不易识别，给我国海关执法带来了困境。从近几年实践中看，海关近些年查获的进出口侵犯专利权货物案件，有如下特点：侵权嫌疑人多数对侵权事实有异议；侵权嫌疑案件案值大、社会影响大；所有案件均为实用新型专利；多次发生专利权被宣布无效情况。笔者认为目前我国海关执法机关中，海关执法案件大幅度增加，为了保证进出口货物及时通关，中国许多沿海口岸海关已经开始实行每周7天、每天24小时的所谓“全天候”的通关②，其中的专利商品进出口占了相当的比重。此外执法人员专业技术不够完备，使得专利权的海关保护与海关保护立法的高标准不符，建议我国就专利权的海关保护设立专门机关或专门程序进行保护。
　　3.完善执法层面的海关保护
　　我国现行的海关法律体系中没有一部专门的海关行政程序方面的法律法规。由于程序规范的缺失，实践中往往产生操作方式的空白，实体规范中只有原则性的规定却没有具体的实施办法和办案标准，这些程序规范的缺失导致海关办理业务的效率下降并可能导致知识产权权利人或侵权嫌疑人的利益受损。相反的，欧美等知识产权保护发达的国家，普遍重视海关保护的执法程序规范。
　　与TRIPS协议相比，我国在知识产权海关保护的实施方面，应制定更加具体和可操作性的实施办法，以便于执法操作和更好地保护知识产权权利人的合法利益。如应当在《实施办法》中明确规定侵权由哪个具体部门做出认定结论，经过何种具体程序进行认定以及认定过程中的审查期限、放行程序、放行期限等细节性问题。
　　面对这种困境，笔者认为有两种较为提倡的方法。其一，建立广泛的信息交流。海关的各部门之间，各地的海关之间以及海关与各国家其他部门之间，特别是版权局、专利局、工商局等与知识产权保护密切联系的部门形成信息资源共享，产生“间接备案”的效果。在国际贸易环境下，更应该加强与外国的海关与相关国际组织间的交流合作。其二，借鉴美国海关的执法实践。美国海关在实践中采取了风险分析与重点查验和调查的做法，海关通过系统自动选择或人工选择那些高风险的货物进行检查，而风险的确定则基于下列因素：如经常被假冒的货物的种类、一般假冒货物来源地区、甚至有此前科的生产商和进口商。重点查验和调查被证明是积极有效的。