试析专利侵权判定中的等同原则

　　论文摘要 经过近几十年的发展，专利侵权中的等同原则在我国司法实践的运用中仍存在不少的问题。等同原则是该适用整体等同原则还是全部技术特征原则，等同的标准和时间，以及我国有众多的专利二审管辖法院的问题。通过对等同原则在美国的演进的探讨，探讨美国在适用等同原则时出现的问题和值得借鉴的经验，以期对我国在适用等同原则过程中遇到的问题提出解决方案和完善建议。

　　论文关键词 等同原则 整体等同原则 全部技术特征原则

　　在专利侵权诉讼中，最富有挑战性的难题莫过于“等同原则”的适用，即如果被控侵权物未落入专利权利要求的文字说明范围内，法院能否从实质上认定专利侵权。由于“实质”难以界定，所以构成实质侵权难以确定，因此构成等同侵权也就难以界定了。专利侵权的发源地为美国，而美国专利法对此也从未做出过任何明确的制定法规定 ，因此这完全是判例法原则。 本文试图通过阐述等同原则在美国的适用，来探讨美国等同判定方法存在的一些问题和值得借鉴的地方，并在此基础上探讨中国适用等同判定方法时出现的一些问题，并提出一些解决措施。

　　一、美国等同判定方法存在的问题

　　美国的等同原则在随后的历史上经历了整体等同侵权判定原则和全部技术特征侵权判定原则的争论，并且很难说已有了定论。
　　（一）整体等同原则存在的问题
　　整体等同原则存在的固有缺陷是它的适用会导致专利权人的专利权的不适当的扩大，导致与公平，正义的法理不符，同时也使得商业领域的竞争变得不可能。比如某项专利的技术特征为A，B，C，而另一项技术的特征为A，B，c，但是由于C和c之间所起的变化，使得被控侵权技术也有了新颖性，产生了新的技术效果，此时如果仍宽泛的适用整体等同原则，那么对于被控侵权人将是极为不利的，因为其即使可以创造性的做出了一项发明专利，并且也具有了新颖性，仍逃不出被认定侵权的危险，这样既有违公平，正义的法理，也不利于鼓励大家的发明创造的积极性，从而形成有效的商业竞争。
　　（二）全部技术特征原则存在的问题
　　全部技术特征原则和整体等同原则相比增加了权力要求的确定性，这样可以使公众对什么时候可能构成侵权有一个明确的认识，使得专利的公示性有了很大的提高和保证，可以说是和整体等同原则是完全对立的。但它也有其固有的缺陷，如果它在专利侵权中过度适用，将导致它的作用类似或等同于相同侵权原则，那么它对专利权人的保护将极为不利，它存在的意义也将难也体现，等同原则存在的意义也将难以体现。比如某项专利的技术特征为A，B，C，而另一项技术的特征为A，B，c，此时C与c并无实质性差异，如果此时一味的扩大全部技术特征原则的适用范围，那么此时会得出被控侵权人不构成侵权的结论，那么此时实际上被控侵权人就是通过显而易见的非实质性修改达到了侵权的目的，而不被法律所惩罚，显然是不对的。
　　（三）等同的标准
　　等同的标准涉及两方面的内容，一个就是“等同”站在什么人的角度进行判定，另一个是以什么时间作为判定的基准时间。对此美国司法实践对其的探讨显得很少，也是一个有待解决的问题。

　　二、美国适用等同原则值得借鉴之处

　　（一）形成了等同理论
　　美国在长期的历史专利保护发展进程中形成了整体等同理论和全部技术特征理论，并最终确立了以全部技术特征为主的专利保护制度。
　　（二）动态保护思想的形成
　　这一点虽然很少有人提及，在法律条文中也难以发现踪影，但是不可否认的是美国在适用等同原则的过程中从未认定整体等同或者是全部技术特征原则，从上面提及的案例也可以发觉，因此等同原则的动态保护，因不同时期采用不同的保护标准或是保护强度是值得肯定的。还有其他值得借鉴之处，但与本文无关，此处不再赘述。

　　三、我国适用等同原则存在的一些问题

　　我国由于专利制度起步比较晚，发展时间不长，等同原则在具体适用方面仍然存在不少的问题。存在整体等同与全部技术特征该用何者的争论，对等同的标准和等同的时间有不同的观点，以及专利法院众多的问题。
　　（一）整体等同与全部技术特征原则
　　我国在2009年司法解释第七条里规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入了专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”实际上确立了等同原则判定侵权时应采用全部技术特征原则，这个原则的缺点就是对专利权人的保护不够，前文已论述。
　　（二）等同的标准和等同的时间
　　我国现在基本上在司法实践中都形成了等同的标准应以所属领域普通技术人员的来看待是否属于显而易见的非实质性变换，但仍还是有一些学者有不同的观点，并且在判定等同的时间上也仍有争论。为此在下文笔者将谈一些自己在这方面的观点。

　　四、我国适用等同原则的完善

　　（一）对整体等同与全部技术特征原则的适用
　　“公平”，“正义”一直是现代法学所追求的价值取向。法学理论本身可能会做到绝对的“公平”和“正义”，但在实际操作中却很难达到理论的高度。因此人们在认知其处理新问题的科学性的同时，必须直面实践中该理论的缺陷性。但是在实践中由于不确定因素的注入，该原则的适用也出现了难以把握甚至不公平的现象。整体等同原则可能导致的对专利的保护过宽或者过窄，这都是不利于专利的保护的，过宽的情形主要是适用整体等同时，而过窄则主要在适用全部技术特征原则时。但这两个原则都是在专利侵权判定中不可或缺的原则，几乎可以说是非此即彼的原则，此时区分好这两个原则的适用情形是保证“公平”，“正义”的关键。那么此时该怎么适用这一原则呢，笔者认为，首先需要认识对专利的保护需要树立像美国一样的动态保护思想，即在特定时期运用特定原则，而不应有一劳永逸的想法，并且在实践中主要适用全部技术特征原则，并在适用全部技术特征原则显失公平时辅之区分技术密度来确定这两个原则的适用，即对于技术密度高的专利权适用全部技术特征原则来严格限定等同原则在专利侵权判定中的应用，而对于技术密度较低的开创性发明则适用整体等同原则来最大限度的保护专利权人的利益。
　　（二）等同的标准和等同的时间
　　进行等同判定需要明确两个前提条件，一个就是“等同”站在什么人的角度进行判定，另一个是以什么时间作为判定的基准时间。
　　等同应该是站在“本领域普通技术人员”的角度进行判定，也就说在判定等同侵权时要以本领域的普通技术人员的眼光来判定是否构成侵权，而不应以专家的眼光来看待这一问题，也不能以普通人的眼光来看待这一问题，而是应以普通技术人员的眼光来看待这一问题，以他的专业知识来判断，这样的替换是否是显而易见的，是否是不需要经过创造性思维的。但此时的人是一个抽象的人，而不是具体的，在具体适用中可能会因为具体的人不同而出现不同的认定结果，此时笔者认为只要在此基础上将此处的普通技术人员建立一个档案库，需要此专业的人员时，只需在里面随机抽取7个人（可以不是7个，只是人数多一点结果更客观）组成一个认定小组对是否从他们的眼光看去是否属于不需要创造性劳动的显而易见的非实质性改变。可以采取少数服从多数的民主集中制，这样抽象的人也就客观点了，这样的结果自然会客观点。
　　等同的侵权判定的基准时间应该是侵权行为发生的时间，因为人的认知能力很显然是要根据侵权时来判断的，因为故意这一主观的认知能力肯定是以侵权时来判定的。结合上面的普通技术人员如果认为莫替换构成非实质性替换，它的认定故意时间结合点也只能是被控侵权人被判定故意时，也就是进行等同替换时。因为一项专利权的保护年限在20年的时间里，随着技术的发展，随着人们认知能力的提升，原本（专利技术申请日）认为属于实质性变更的，普通技术人员认为非显而易见的替换，在侵权日已经发展成为显而易见的改变了，如果此时不认定为等同侵权，那么设置的20年的保护年限将显得异常脆弱，可以被侵权日的等同替换轻易突破。
　　在等同原则适用时，要以全部技术特征原则为主，辅之以区分技术密度的方法来平衡全部技术特征的缺点。并且等同原则标准中的等同要以普通技术人员的眼光来看，看是否属于显而易见的替换应以侵权日为标准，我国有必要建立统一的专利上诉法院。